SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Breves considerações sobre o modelo anterior à reforma. O debate que cercou o parágrafo único, do art. 741, do CPC, em sua redação original – 3. A nova roupagem do instituto depois das significativas alterações trazidas para a execução dos títulos judiciais pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005 – 4. Dos embargos à execução contra a Fazenda Pública. A nova redação do art. 741 e do seu parágrafo único – 5. Conclusão – Referências Bibliográficas – Anexo.
1. Introdução
No último lustro, o debate sobre a relativização da coisa julgada movimentou as forças nacionais do Processo Civil. Do plano doutrinário, colhem-se, em um extremo, posições a favor da derrubada do dogma da coisa julgada, e outras, igualmente fundamentadas, em sentido oposto, pela necessidade de sua manutenção.
Também na jurisprudência o debate ganhou fôlego, havendo matérias em que a verdade fática, ainda que tardia, tem sido reconhecida em detrimento daquela representação da realidade assumida como real no bojo de um processo judicial. [01]
Já não há como negar que uma longa caminhada teve início. Todavia, importa saber qual será o seu destino e, principalmente, quais as suas conseqüências.
Seja qual for o desdobramento do tema, o pano de fundo da questão em quase nada se altera. De um lado, a segurança jurídica revela-se como valor resguardado pelo trânsito em julgado das decisões emanadas do Poder Judiciário. De um outro, tem-se a igualdade material entre os jurisdicionados como força oposta, guiada pelo fim último da própria prestação jurisdicional – a justiça. A escolha entre eles, como se pode notar, não é simples.
Partindo da premissa de que o ordenamento jurídico impõe a convivência harmônica desses dois valores fundamentais, justiça e segurança jurídica, caberá ao legislador, em um primeiro plano, quando possível, e ao intérprete, na seqüência, à luz da hipótese concreta, estabelecer, verificados os pontos de tensão entre eles, as formas de resolução dessa aparente colisão.
É nesse conturbado contexto que se coloca a relativização dos efeitos da sentença fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou apoiada em interpretação ou aplicação da lei ou ato normativo tidas como incompatíveis com a Constituição Federal, tema que será abordado nas linhas seguintes, com ênfase na nova sistemática da impugnação da execução para o cumprimento de título judicial inexigível, introduzida pela Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005.
2. Breves considerações sobre o modelo anterior à reforma. O debate que cercou o parágrafo único, do art. 741, do CPC, em sua redação original
Em meados de 2001, por meio da Medida Provisória nº 2.180-35, o art. 741, do Código de Processo Civil, que arrola as matérias passíveis de discussão por meio dos embargos do devedor, quando da execução fundada em título judicial, teve acrescentado ao seu texto um parágrafo único, dispondo que "para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição".
O sentido e o alcance do referido inciso II, tratando da inexigibilidade do título executivo, deve ser buscado com a análise conjunta do disposto nos arts. 572 e 586, caput, do CPC, que impõem, para a execução de créditos, seja o título líquido, certo e exigível, como também do disposto nos arts. 580 a 582, do mesmo diploma, ao cuidar, em apertada síntese, da exceção do contrato não cumprido. [02] Somente depois de atendidos esses requisitos é que a execução poderá ser considerada legítima. [03]
Verificou-se, então, que uma nova causa de inexigibilidade do título judicial foi prevista no parágrafo único, do art. 741, do CPC, consistente na declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, da lei ou ato normativo que lhe serviu de fundamento, ou mesmo em razão de aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.
A previsão legal trouxe para o campo dos embargos do devedor a discussão sobre a relativização da coisa julgada, quando decorrente de sentença fundada em norma inconstitucional. Colocou-se em voga, assim, a questão da eficácia rescisória dos embargos à execução e, como já se era de esperar, pela relevância e complexidade do tema, múltiplos foram os posicionamentos doutrinários a seu respeito.
Dentre eles, manifestaram-se os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery pela inconstitucionalidade do instituto, argumentando, aqui em resumo, ofensa ao princípio da coisa julgada, com sede na Constituição Federal. [04]
Já o professor Humberto Theodoro Júnior posicionou-se a favor da sua constitucionalidade, entendendo que o Supremo Tribunal Federal apenas reconhece o vício, o qual, contudo, decorre da simples desconformidade do ato estatal com a Constituição. Assim, o parágrafo único do art. 741, do CPC, teria aplicação independentemente do modo como a inconstitucionalidade se revela, prescindindo, até mesmo, do seu pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal. [05]
Importante frisar, todavia, que os posicionamentos mencionados não ficaram imunes às críticas fundadas, justamente, no extremismo revelado por cada uma das correntes e por seus defensores. [06]
Revelando um posicionamento intermediário, depois de reconhecer a constitucionalidade do instituto, manifestou-se o professor Eduardo Talamini na intenção de definir o seu verdadeiro sentido e alcance. Para esse autor, também em apertada síntese, o parágrafo único, do art. 741, do CPC, não representa a solução para todos os problemas envolvendo a coisa julgada inconstitucional, posto que limitado às hipóteses de invalidade nele previstas, sem afastar, contudo, o necessário tempero da proporcionalidade e da razoabilidade, conforme a exigência da hipótese concreta. [07]
Sobre o tema também se pronunciou o Ministro Teori Albino Zavascki [08], em artigo acolhido como fundamentação do voto condutor do Recurso Especial n. 720.953-SC, da Colenda 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 22.08.2005, de sua relatoria, no qual comunga, em parte, com o último posicionamento exposto, diferenciando-se dele, contudo, na parte em que admite a aplicação do parágrafo único do art. 741, do CPC, mesmo que a inconstitucionalidade tenha decorrido do controle difuso e independentemente de resolução do Senado. Vale mencionar que a aplicação do instituto, partindo de suas hipóteses autorizadoras, previstas na lei, sofre limitação na interpretação que lhe confere esse autor. Para uma maior clareza, transcreve-se no anexo deste trabalho a ementa do REsp citado, dando notícia do atual estágio jurisprudencial do tema, com o objetivo único de lhe conferir uma dimensão prática, fugindo, com isso, do debate apenas no campo teórico.
Assim é que, sem a pretensão de esgotar o tema neste tópico, dos posicionamentos citados, e todos bastante resumidos [09], pode-se observar que a denominada coisa julgada inconstitucional, estudada pelo ângulo específico da eficácia rescisória conferida aos embargos de devedor, na sistemática, já ultrapassada, do Código de Processo Civil, como se verá adiante, ainda suscitará dúvidas e demandará esforços da doutrina e, principalmente, da jurisprudência, na tormentosa tarefa de lhe definir o seu real sentido e alcance.
3. A nova roupagem do instituto depois das significativas alterações trazidas para a execução dos títulos judiciais pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005
Fruto do movimento reformador do Código de Processo Civil [10], em dezembro último, foi sancionada e publicada a Lei n. 11.232, que estabeleceu a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogou inúmeros dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, além de outras providências.
Esse diploma, na parte que interessa ao estudo ora proposto, revogou o conhecido processo de execução de título judicial, tornando-o um procedimento, ou seja, uma derradeira etapa do próprio processo de conhecimento, a qual foi denominada, como revela o seu título, "Do Cumprimento da Sentença". Dessa alteração decorrem relevantes conseqüências, fazendo com que se abram, ao longo do texto, inúmeros parênteses para analisá-las, por não se resistir ao convite aqui marcado pelo selo da novidade.
Em se tornando a execução uma etapa do processo de conhecimento, já não se revelava correto afirmar que o juiz cumpre e acabe o seu ofício jurisdicional com a prolação da sentença de mérito, o que levou à alteração da redação do caput do art. 463, do CPC, para, justamente, suprimir essa parte do dispositivo.
Também a liquidação da sentença deixou de figurar no Livro II, que trata do Processo de Execução, para constar, com a reforma, do Capítulo IX, do Título VIII (Do Procedimento Ordinário), do Livro I, que disciplina o Processo de Conhecimento. Com isso, também a liquidação passou a ser uma etapa do processo de conhecimento, a exemplo do que hoje se dá com a execução de título judicial. Para citar apenas um reflexo da reforma, nesse ponto, pode-se destacar que a parte deixará de ser citada, como previa o revogado art. 603, do CPC, para, na nova sistemática, ser intimada, também na pessoa do seu advogado, só que para se manifestar sobre o simples requerimento de liquidação (art. 475-A e §1º).
Afigura-se nítida, portanto, a intenção do legislador processual de implementar, também aqui, o sincretismo inaugurado no cumprimento das obrigações de fazer, não fazer e para a entrega de coisa, acompanhado da tutela específica prevista nos art. 461 e 461-A do Código de Processo Civil.
Retomando ao tema dos embargos à execução com eficácia rescisória, como era chamado o debatido instituto na redação anterior do art. 741, parágrafo único, do CPC, posto no centro da discussão sobre a relativização da coisa julgada, uma primeira e inquestionável observação se impõe: da inclusão do instituto no sistema processual pátrio, em 24 de agosto de 2001, com a edição da Medida Provisória n. 2.180-35, pouquíssimo tempo se passou até que a sua estrutura fosse fortemente alterada pela Lei n. 11.232/2005.
Com efeito, em apenas quatro anos, no contexto prático da Justiça brasileira, não se pode afirmar que o instituto tenha gozado do tempo necessário para que os posicionamentos doutrinários a seu respeito amadurecessem, em necessária sintonia com a jurisprudência. Poucos debates práticos, na verdade, viram-se travar em torno do seu alcance e conteúdo [11], mas não por falta de relevância, e sim pela incontestável ausência de tempo hábil.
E a alteração em sua estrutura não foi pequena. No geral, o art. 475-L, inserido no capítulo do Cumprimento da Sentença, e, como visto, no bojo do procedimento ordinário, fez questão de abandonar a nomenclatura embargos à execução, para chamar a defesa do devedor, doravante, apenas de impugnação. A mudança não é apenas terminológica.
De uma análise sistemática desse novo instrumento de defesa do devedor, na fase de execução para cumprimento da sentença, nota-se a clara intenção do legislador de afastar a natureza de ação, rotineiramente atribuída aos embargos do devedor. Nessa linha, apenas para exemplificar, a nova impugnação não terá, como regra, efeito suspensivo, o qual poderá ser atribuído ou não pelo juiz quando relevantes os fundamentos e houver risco de grave dano de difícil ou incerta reparação para o executado, afastando, assim, a prévia segurança do juízo (art. 475-M). Além disso, será a impugnação resolvida por decisão interlocutória, desafiada por agravo de instrumento, salvo quando acolhida pelo juiz, hipótese em que se der ensejo à extinção da execução, o recurso cabível será o de apelação (art. 475-M, §3º). E aqui se permite questionar: haverá a lei processual incorrido em inconstitucionalidade nesse específico ponto?
A dúvida se coloca em atenção ao princípio da igualdade, já que, dependendo do alcance da decisão que resolve a impugnação do devedor, o recurso será diverso, assim como os seus procedimentos e efeitos. Uma resposta rápida tenderia ao sim. Todavia, observando a norma com mais apuro, percebe-se que, pelo menos, quatro situações poderão ocorrer.
A primeira delas vem a lume se a impugnação for inteiramente acolhida pelo juiz, com a conseqüente extinção da execução, o que significará dizer que o título executivo judicial foi fulminado. Nessas hipóteses, não haverá, para as partes, qualquer prejuízo no fato de a instância recursal ser inaugurada por apelação, a ser recebida no duplo efeito (art. 520, caput, CPC). O interesse em recorrer aqui será exclusivamente do credor, e se o seu título judicial foi desconstituído, nada mais natural que o pretenso devedor não venha a ser molestado, em sua esfera patrimonial, na pendência da apelação.
Por outro lado, se a impugnação for totalmente rejeitada, a presunção de legitimidade do título executivo judicial ganhará novo fôlego, justificando, assim, o cabimento do recurso de agravo de instrumento, a ser recebido, em regra, apenas no efeito devolutivo (art. 475-M, §3º, 1ª parte). Caberá ao devedor, assim, o ônus de demonstrar o risco de lesão grave e de difícil reparação, veiculando uma fundamentação relevante, para que o Relator possa atribuir ao agravo o efeito suspensivo (arts. 527, III e 558, caput, CPC). Também aqui não se vislumbra qualquer prejuízo à igualdade processual.
Haverá casos em que a impugnação será acolhida integralmente, mas, dependendo do seu objeto, a execução para o cumprimento da sentença não terá fim. São exemplos ensejadores dessa situação a penhora incorreta ou avaliação errônea (art. 475-L, inc. III); o excesso de execução (inc. V); e algumas causas modificativas da obrigação, desde que supervenientes à sentença (inc. VI). Nessas hipóteses, o interesse em recorrer será reconhecido apenas ao credor, parte que poderá manejar o recurso de agravo de instrumento, admitido, como sabido, e em regra, somente no efeito devolutivo, prosseguindo na execução da parte remanescente. Julgado o recurso, com o seu provimento, será lícito ao credor executar a outra parcela do crédito. E mais uma vez a diferença entre os procedimentos e efeitos em que serão, via de regra, recebidos os recursos, não revela qualquer óbice à constitucionalidade da norma processual em análise.
A quarta situação decorre do acolhimento apenas parcial da impugnação (o que significará, também, a sua parcial rejeição). Um simples exemplo, apenas para argumentar, pode ser encontrado no inc. V, do art. 475-L, que versa sobre o excesso de execução. Aqui, com rigor, nada impedirá o acolhimento apenas parcial das razões do devedor impugnante, repartindo-se a sucumbência. Assim sendo, também o interesse para recorrer será reconhecido às duas partes e, como a impugnação não dará azo à extinção da execução, o recurso cabível será o de agravo de instrumento. Com efeito, a sucumbência recíproca na impugnação parece ter o condão de igualar as partes em armas e oportunidades de revisão da decisão em grau de recurso. Se a ambas é conferido o mesmo recurso, também nesta última hipótese não haverá que se falar em ofensa à igualdade, restando, com isso, pelo menos em abstrato, resguardada a constitucionalidade da impugnação da execução para cumprimento das sentenças, papel primeiro atribuído aos intérpretes, em homenagem à presunção, nesse sentido, que decorre do próprio sistema constitucional pátrio.
Destarte, com a reforma trazida pela Lei 11.232/2005, essas considerações se colocam na base de qualquer discussão sobre a impugnação à execução de título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais, dentre outras hipóteses, pelo Supremo Tribunal Federal, sendo a ela inteiramente aplicáveis.
Convém observar, ainda na análise do procedimento, que o prazo para o manejo dessa impugnação veio lançado no §1º, do art. 475-J, e será de quinze dias a contar da intimação do executado do auto de penhora e de avaliação. Contudo, não houve a expressa fixação de um prazo para que o credor se manifeste acerca da resistência do devedor.
Nesse particular, o rompimento estrutural do novel instituto com os embargos à execução, consoante exposto acima, faz com que a ele não se aplique, subsidiariamente, o prazo de dez dias estipulado no art. 740, do CPC. Melhor se revela o entendimento no sentido de se conferir ao credor igual prazo, de quinze dias, para se manifestar sobre os argumentos e fatos lançados na impugnação à execução, em homenagem não só aos princípios do contraditório e da ampla defesa, como também ao da igualdade processual. O que não se admite, ponha-se em relevo, é a simples supressão dessas garantias processuais em favor da celeridade, notadamente nos casos em que a impugnação trouxer à baila novos elementos de fato, como são exemplos as alegações de causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação, supervenientes à sentença (art. 475-L, inciso VI).
Também ao juiz não se fixou um prazo para resolver a impugnação, perdendo o legislador uma excelente oportunidade de implementar a recente garantia da duração razoável dos processos, inserida no inciso LXXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal.
Ademais, nota-se que sequer o procedimento mínimo a ser observado por essa impugnação restou alinhavado pela reforma. Daí as indagações: como se dará, então, a instrução referida no §2º, do art. 475-L? Será ela realizada a critério de cada juiz? Melhor, também aqui, e para não se deparar, na prática, com verdadeiros absurdos, que se aplique, e agora sim, subsidiariamente, no que couber, o procedimento previsto no mencionado art. 740 e parágrafo único, do Código de Processo Civil.
No centro dessas discussões – não bastassem as referidas no tópico anterior – aparece o §1º, do art. 475-L, dispondo que, "para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição". [12]
Não se tem dúvida de que a impugnação do §1º, do art. 475-L, atrairá todas as discussões envolvendo a coisa julgada inconstitucional e sua oposição por meio dos embargos do devedor. E mais, o que se tem é a certeza de que essa doutrina já não responde, posto que voltada para realidade diversa, a todos os questionamentos e perplexidades vindouros.
Neste ponto, uma observação se impõe. Se o legislador pretendeu afastar da execução para o cumprimento da sentença a nomenclatura e, principalmente, a natureza jurídica reconhecida aos embargos de devedor, deixando, inclusive, de prever para ela um procedimento específico, parece óbvio que a impugnação fundada em lei ou ato normativo inconstitucional, dentre outras causas, trazida pela reforma, não poderá ser reconhecida e tratada como verdadeiros embargos à execução com eficácia rescisória. E os desdobramentos dessa constatação são múltiplos.
O primeiro deles diz respeito à possibilidade de se afastar a garantia da coisa julgada mediante simples impugnação do devedor, nos termos do atual art. 475-L, do CPC. Será essa sistemática possível?
É de se notar que, antes da Lei 11.232/2005, o legislador havia reservado essa eficácia, nitidamente rescisória, para os embargos à execução, os quais, no entendimento da doutrina especializada, têm natureza de ação [13]. E essa natureza o aproximava, para fins de observância do Devido Processo Legal, da sistemática da ação rescisória (art. 485, CPC), encarada como o principal instrumento de relativização da coisa julgada no ordenamento processual civil pátrio.
Uma das respostas parece ter sido ofertada pelo professor Eduardo Talamini [14], quando da análise do parágrafo único do art. 741 do CPC, em trabalho editado antes da reforma em debate. Para o professor, "Admitir que a coisa julgada possa vir a ser desconstituída através de mera objeção no processo executivo talvez signifique levar longe de mais a "relativização" dessa garantia. Há de encontrar o meio termo entre o primado absoluto, em nome da segurança jurídica, dos provimentos que consagram inconstitucionalidades e a pura e simples desconsideração da coisa julgada, em homenagem à supremacia da Constituição. E, em princípio (v.n.12), o ponto de equilíbrio reside na possibilidade de combate ao título "inconstitucional" através de embargos. De resto, em termos práticos essa é a solução mais apropriada. Pelo exposto, já se viu que, ao contrário do que poderia parecer, nem sempre o exame da matéria prevista no art. 741, par. ún., é algo tão simples que se possa fazer de plano (o que, de todo modo, nem mesmo é o critério balizador do conhecimento de questões na própria execução). Podem surgir diversas questões cujo desenlace seja imprescindível para a definição do tema (...). Por isso, especialmente em relação ao título executivo acobertado pela coisa julgada, o fundamento previsto no par. ún. do art. 741 deve ser em regra matéria de embargos, e não de objeção dentro do processo executivo."
Contudo, outros posicionamentos poderão surgir. Dentre eles, figura-se uma linha de defesa dessa impugnação com apoio em sua previsão legal expressa (art. 475-L, §1º), algo que não acontecia antes da reforma em comento. O argumento, visto isoladamente, é frágil.
Análise mais acurada deverá ser feita no plano da constitucionalidade da nova disposição legal, em cotejo com os incisos LIV e LV do art. 5º, da Constituição, os quais garantem aos litigantes a observância do Devido Processo Legal, e, em seu bojo, do Contraditório e da Ampla Defesa. Os valores em jogo no complexo temário da relativização da coisa julgada deverão, aqui, ser cuidadosamente observados e conjugados.
Com efeito, na onda de reformas do Processo Civil, a vontade do legislador processual de simplificar os procedimentos esbarra, por vezes, em óbices de maiores magnitudes. A simplificação, em nome da celeridade, onde há excesso de formalismo, afigura-se louvável. De outra banda, não se pode reconhecer como legítimo um processo judicial sem que exista um mínimo de etapas legais, previamente estabelecidas e divulgadas, a serem observadas pelo Estado-juiz e pelos jurisdicionados.
Daí é que, para por a salvo a constitucionalidade da impugnação do devedor à execução para cumprimento de sentença fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais, trazida pela recente Lei 11.232/2005, reafirma-se, também nesta sede, a sugestão acima lançada para a aplicação subsidiária do procedimento previsto no art. 740, do CPC, com as adequações necessárias, uma vez que as Disposições Gerais do Título que trata dos embargos do devedor não foram revogadas pela lei reformadora. É de rigor se exigir alguma formalidade, pois o título executivo judicial que se estará desconstituindo, ao final, e conforme o resultado da impugnação, encontrava-se coberto pelo manto protetor da coisa julgada, com todas as conseqüências que essa qualidade lhe garantia. Será, em suma, da própria estrutura do sistema processual civil que se estará tratando, sendo, portanto, recomendável a cautela.
Direcionando o foco para a redação do novo instituto, percebe-se um claro avanço em relação ao teor do parágrafo único do art. 741, do CPC, antes da reforma. Sua parte final deixa claro, agora, que a inexigibilidade do título fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas como incompatíveis com a Constituição Federal depende de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Antes não havia a ressalva.
Afastou-se, assim, a linha de entendimento no sentido de que a qualquer juiz, no controle difuso de constitucionalidade, mesmo sem o prévio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, era dado recusar execução à sentença que contraria preceito constitucional, reconhecendo a inexigibilidade do título. [15] Agora, portanto, o prévio pronunciamento do STF se impõe.
A dúvida continua, contudo, em saber se essa declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo, poderá emanar do controle difuso de constitucionalidade, sem a necessidade de Resolução do Senado Federal (art. 52, inc. X, CRFB/88), ou deverá resultar apenas do controle concentrado, via ação direta. [16]
A questão posta demanda uma reflexão. Conforme anunciado no início deste trabalho, entende-se que a discussão em torno da relativização da coisa julgada, quando inconstitucional a norma que fundamentava o título, não se encontra estribada no princípio da Supremacia da Constituição e nem mesmo poderá ser solucionada com força na autoridade reconhecida ao Supremo Tribunal Federal para a sua guarda. [17] E isso porque, com efeito, o princípio da Supremacia, enquanto princípio de hermenêutica constitucional, não se presta à ponderação, enquanto técnica de resolução da colisão entre normas constitucionais. O enfoque, portando, deve ser outro.
Levando-se em conta a eficácia inter partes do controle difuso de constitucionalidade, entende-se de todo inadequado que os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, resultantes da via incidental, se prestem aos fins da impugnação prevista no §1º, art. 475-L, do CPC. A razão é simples.
Esse pronunciamento terá, certamente, no complexo sistema de análise da adequação das normas inferiores à Constituição, tomado em conta circunstâncias peculiares do caso concreto levado por aquelas partes específicas à apreciação do Poder Judiciário. Faltará a essa declaração de inconstitucionalidade, mesmo que emanada pelo Supremo, o atributo da generalidade, essencial, ao que parece, para que o pronunciamento sirva de estribo ao reconhecimento da inexigibilidade do título executivo judicial. [18]
E nada impede, a rigor, que, também no controle difuso, em um outro processo, com outras partes e nova situação de fato, venha a ser dada interpretação diversa aos elementos desse complexo jogo de adequação, o que fará com que, em contrariedade àquele precedente, a mesma norma jurídica venha a ser reconhecida e declarada constitucional pela Corte Suprema.
Como, então, se admitir a desconstituição de um título executivo, decorrente de um regular processo judicial entre determinadas partes e protegido pela coisa julgada, com apoio no pronunciamento de inconstitucionalidade da norma, ainda que pelo Supremo, só que destinado à resolução de um outro processo também específico? Alterado o rumo da jurisprudência – o que é reconhecidamente possível –, poderá a parte que viu a execução do seu título sustada, com força no anterior posicionamento do STF, provocar novamente o Poder Judiciário para restabelecer a sua exigibilidade? Como fica e a segurança jurídica?
O núcleo do argumento reside, portanto, na permanência da norma impugnada no ordenamento jurídico, mesmo depois do Supremo Tribunal Federal lhe ter reconhecido a inconstitucionalidade, em hipótese específica, na via difusa. Exatamente por não estar em jogo, na impugnação prevista no §1º, art. 475-L, do CPC, os princípios da supremacia da Constituição, nem mesmo a autoridade do STF, como visto, mas sim o princípio da igualdade substancial, em contraponto com a segurança jurídica, é que se permite aqui afirmar a inteira inadequação do controle difuso de constitucionalidade para os fins estudados.
Entender de modo diverso exige o reconhecimento, como premissa, nos casos de inexigibilidade do título executivo judicial fundado em norma inconstitucional, de que a colisão se dá entre a supremacia da Constituição, de um lado, e a segurança jurídica, do outro, sendo a solução alcançada com apoio na autoridade do Supremo Tribunal Federal. Afastada essa premissa, e trazendo à baila o princípio da igualdade, nota-se, em análise procedida por ângulo diverso, que os resultados do controle difuso de constitucionalidade, antes de emitida a resolução pelo Senado, não atendem, dentro dos limites razoáveis da técnica da ponderação, quer à segurança jurídica, como demonstrado, quer à igualdade material entre os jurisdicionados.
Com efeito, ao se desconstituir, via simples impugnação à execução, com eficácia rescisória, um título judicial fruto do processo e do drama particular enfrentados por A e B, com apoio em um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, no controle difuso de constitucionalidade, com eficácia inter partes, já que observado apenas o drama de C e D, sem qualquer ar de generalidade, não se estará dispensando tratamento desigual aos reconhecidamente desiguais, em flagrante ofensa ao núcleo do princípio constitucional da igualdade. [19][20]
Melhor, portanto, que a impugnação prevista no §1º, art. 475-L, do CPC, apenas se apóie nos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal derivados do controle concentrado de constitucionalidade, via ação direta. As respostas aos anseios da segurança jurídica e da própria igualdade substancial entre os jurisdicionados, nesse sistema de controle, são claras, por conta da generalidade ínsita a essa declaração de inconstitucionalidade, a qual decorre, também, de sua eficácia erga omnes e do efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 102, §2º, CRFB/88).
E adite-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, poderá restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 27, Lei 9.868/1999), o que deverá ser observado pelo intérprete, por constituir instrumento de suma importância, além de uma verdadeira fonte de equilíbrio no tenso jogo de forças entre a segurança jurídica e a igualdade, notadamente quando se vislumbra que os reflexos dessa decisão permearão, certamente, o tormentoso debate sobre a coisa julgada inconstitucional.
Feito o registro, interessa destacar que a aplicação do instituto da impugnação à execução de título judicial fundado em norma inconstitucional, em sua nova roupagem, deve ser dividida, sob o enfoque da constitucionalidade, em dois momentos bastante distintos.
O primeiro deles consiste em se definir qual o sistema de controle a ser utilizado como fundamento para a veiculação do pedido, ficando acertado, nesse particular, e nas linhas acima, que apenas os pronunciamentos do STF decorrentes do controle concentrado de constitucionalidade se prestarão a tal fim; admitindo-se, também, a hipótese de emissão de resolução pelo Senado.
Já o segundo, ainda mais complexo, consiste na aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal ao caso concreto, pelo juiz da execução, chamado a se manifestar sobre a pretendida desconstituição de um título judicial transitado em julgado. E aqui se impõe o retorno à análise das forças em jogo neste debate.
Convivem, no ordenamento constitucional, os princípios da igualdade e da segurança jurídica. O primeiro revela-se em diversas partes do texto constitucional, importando citar, para os fins deste estudo, a previsão do caput do art. 5º, segundo a qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O segundo vem prestigiado pela dicção do inciso XXXVI, do mesmo artigo, quando se prevê que nem mesmo a lei prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
A problemática da coisa julgada inconstitucional coloca-se, justamente, na opção a ser feita entre esses dois princípios. E, nesse particular, ensina o professor Luís Roberto Barroso que "A existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação". [21] Parece ser essa a chave para a resolução da questão, aplicável, assim, à impugnação das execuções para o cumprimento das sentenças, instituto previsto no art. 475-L, do Código de Processo Civil.
Explica-se melhor. A relativização da coisa julgada no ordenamento brasileiro, quando o título estiver fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, coloca-se na rota de colisão de dois princípios constitucionais: a segurança jurídica, de um lado, e a igualdade, do outro, que também pode ser encarada como a justiça daquela decisão, só que em um plano mais palpável. E a solução dessa colisão virá, como anunciado, por meio da ponderação.
Nas lições do professor Luís Roberto Barroso, quando se trata de colisões de normas constitucionais, "A subsunção, por óbvio, não é capaz de resolver o problema, por não ser possível enquadrar o mesmo fato em normas antagônicas. Tampouco podem ser úteis os critérios tradicionais de solução de conflitos normativos – hierárquico, cronológico e da especialização – quando a colisão se dá entre disposições da Constituição originária. Neste cenário, a ponderação de normas, bens ou valores (...) é a técnica a ser utilizada pelo intérprete, por via da qual ele (i) fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) procederá à escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional, conceito-chave na matéria é o princípio instrumental da razoabilidade." [22]
Como já se fez notar, o princípio da supremacia da Constituição, ou mesmo a autoridade do Supremo Tribunal Federal, não interferirá na opção que, nessas hipóteses, incumbirá ao juiz da causa. E isso porque a colisão se dará entre dois valores igualmente constitucionais (segurança jurídica e igualdade) e à luz do caso concreto.
Desconstituir ou não o título executivo judicial, quando do julgamento da debatida impugnação, exigirá a aplicação da técnica da ponderação, orientada pelo princípio da razoabilidade. Significa isso dizer que não bastará a declaração da inconstitucionalidade da norma pelo Supremo, no controle concentrado, para que o magistrado competente para a resolução da impugnação, com a pretendida eficácia rescisória, simplesmente afaste a exigibilidade do título nela fundado. O seu trabalho não será assim tão simples.
Se, no primeiro plano, a igualdade impede a utilização do controle difuso de constitucionalidade, aqui, no momento de aplicação prática da impugnação, já que ceifada do ordenamento jurídico a norma que sustentava o título executivo judicial, via ação direta, pelo Supremo, atuará esse princípio como impulsionador do reequilíbrio entre os jurisdicionados, buscando afastar, assim, o elemento discriminador anteriormente reconhecido na decisão judicial transitada em julgado, agora acoimado de ilegitimidade. E na outra ponta estará a segurança jurídica, exigindo cautela do julgador e respeito, sobretudo, às situações consumadas, e de difícil reversão, sob o pálio do ordenamento jurídico anterior, antes da declaração de inconstitucionalidade da norma pelo STF, já que imperava a presunção em sentido oposto.
Nota-se que a coisa julgada não é aqui defendida como valor absoluto. O que se defende é a necessidade de ponderação entre dois valores igualmente constitucionais, segurança jurídica e igualdade, no momento de se decidir sobre a sua relativização no caso concreto, seja por meio da impugnação trazida pela Lei 11.232/2005, ou por qualquer outro.
Nada obsta, dentro dessa linha de argumentação, que, mesmo depois da declaração abstrata de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo, o título transitado em julgado possa se manter íntegro em relação aos efeitos pretéritos e já definitivamente consumados entre as partes por ele alcançadas. Da mesma forma, não se vê impedimento para que o juiz da causa, analisando o caso concreto, possa determinar que a inoperância dos efeitos daquela decisão judicial, transitada em julgado, dar-se-á a partir do momento presente, ou mesmo em oportunidade futura, conjugando, assim, e por necessário, os valores da igualdade e da segurança jurídica, sob o facho do princípio instrumental da razoabilidade. [23]
Será o caso de se aplicar, então, com os temperamentos e ajustes necessários, à temática da coisa julgada inconstitucional e, em especial, à impugnação do §1º, do art. 475-L, do CPC, o sistema de há muito admitido no ordenamento pátrio e, em época recente, textualmente positivado para o controle concentrado da constitucionalidade no art. 27, da Lei 9.868/1999. A conseqüência imediata será o reforço dos poderes do juiz e, nessa esteira, a exigência de um maior comprometimento com a imprescindível fundamentação dos julgados, o que se coloca em perfeita harmonia com a moderna hermenêutica constitucional. É o que também ensina o professor Luís Roberto Barroso.
Nas palavras do renomado constitucionalista: "Chega-se, por fim, à argumentação, à razão prática, ao controle da racionalidade das decisões proferidas mediante ponderação, nos casos difíceis, que são aqueles que comportam mais de uma solução possível e razoável. As decisões que envolvem a atividade criativa do juiz potencializa o dever de fundamentação, por não estarem inteiramente legitimadas pela lógica da separação de Poderes – por esta última, o juiz limita-se a aplicar, no caso concreto, a decisão abstrata tomada pelo legislador. Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras considerações: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas; (iii) levar em conta as conseqüências práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos". [24]
Estar-se-á, assim, colocando a salvo a constitucionalidade da própria impugnação à execução para o cumprimento de título judicial fundado em norma reconhecida inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, introduzida no sistema processual pela recente Lei n. 11.232/2005, no §1º, do art. 475-L, do Código de Processo Civil.