I – OS FATOS
Segundo a imprensa, com mais de 600 mil visualizações nas redes sociais, o "horário eleitoral gratuito" promovido pelo presidente Jair Bolsonaro nas suas "lives" semanais pode custar caro a seus aliados. Na avaliação de especialistas consultados pelo Estadão, a propaganda presidencial utilizando seus canais oficiais e a estrutura do governo infringe a legislação e pode resultar na cassação dos que foram beneficiados.
A pedido da Procuradoria Regional Eleitoral no Rio, o Ministério Público Estadual vai apurar se houve ilícitos na transmissão do presidente. Entre os promovidos, Celso Russomanno e Marcelo Crivella, que concorrem às prefeituras de São Paulo e Rio de Janeiro, respectivamente, e o filho Carlos Bolsonaro, que tenta a reeleição na Câmara
Qual seria o benefício? O benefício seria pelo uso do bem público, o Palácio da Alvorada, possivelmente câmera de filmagem e funcionários públicos.
II – A CONDUTA VEDADA AO AGENTE POLÍTICO EM ÉPOCA DE ELEIÇÃO
De acordo com § 1º do art. 73 da Lei nº 9.504, de 1997: “Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional.”
A vedação da conduta abrange: os agentes políticos (Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos Vices, Ministros de Estado, Secretários, Senadores, Deputados federais e estaduais, Vereadores etc.); os servidores titulares de cargos públicos, efetivos ou em comissão, em órgão ou entidade pública (autarquias e fundações); os empregados, sujeitos ao regime estatutário ou celetista, permanentes ou temporários, contratados por prazo determinado ou indeterminado, de órgão ou entidade pública (autarquias e fundações), empresa pública ou sociedade de economia mista; as pessoas requisitadas para prestação de atividade pública (p. ex.: membro de Mesa receptora ou apuradora de votos, recrutados para o serviço militar obrigatório etc.); os gestores de negócios públicos; os estagiários; os que se vinculam contratualmente com o Poder Público (prestadores terceirizados de serviço, concessionários ou permissionários de serviços públicos e delegados de função ou ofício público).
“A configuração das condutas vedadas prescritas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 se dá com a mera prática de atos, desde que esses se subsumam às hipóteses ali elencadas, porque tais condutas, por presunção legal, são tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos no pleito eleitoral, sendo desnecessário comprovar-lhes a potencialidade lesiva.” (REsp nº 45.060, Acórdão de 26/09/2013, relatora Ministra Laurita Hilário Vaz).
Teria havido abuso de poder político e eleitoral?
Para tanto, trago o entendimento abaixo:
“Recurso contra expedição de diploma. Abuso de poder. 1. Para a configuração de abuso de poder, é necessário que se demonstre que os fatos praticados pelo agente público comprometem a igualdade da disputa eleitoral e a legitimidade do pleito. 2. O recurso contra expedição de diploma não é instrumento para apurar eventual prática de conduta vedada. [...]” (Ac. de 6.11.2012 no AgR-REspe nº 970372, rel. Min. Arnaldo Versiani)
No mesmo sentido, o Ac de 8.8.2006 no Recurso Especial Eleitoral n° 25.460, rel. Min. Cesar Asfor Rocha.
No entanto, a defesa do atual presidente da República poderia utilizar em seus argumentos que se aplica a ressalva do § 3º do art. 73 da Lei Eleitoral, segundo a qual não há proibição para aqueles cujos cargos não estejam envolvidos na disputa eleitoral de fazerem pronunciamentos no período eleitoral, inclusive em inaugurações de obras de forma que aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição.
Sendo assim o presidente da República não responde a ação de investigação judicial eleitoral em razão de prática vedada em campanha eleitoral municipal.
É certo que é vedado fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo (aplica-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição, cabendo à Justiça Eleitoral o reconhecimento dessa exceção). Lei nº 9.504/97 — artigo 73, VI, c e § 3º Resolução TSE nº 20.988/02 — artigo 36, VI, c e §§ 5º e 6º. Prazo: três meses que antecederem as eleições.
Ora, a máquina administrativa não pode ser colocada a serviço de candidaturas no processo eleitoral, já que isso desvirtuaria completamente a ação estatal, além de desequilibrar o pleito – ferindo de morte a isonomia que deve permear as campanhas e imperar entre os candidatos – e fustigar o princípio republicano, que repudia tratamento privilegiado a pessoas ou classes sociais.
III – A QUESTÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O CRIME DE RESPONSABILIDADE
Sem dúvida a conduta em discussão afronta aos princípios erigidos pelo artigo 37 da Constituição no que concerne à atuação da Administração. Destaco que deve ser apurado se houve afronta aos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade, da legalidade.
Poder-se-ia falar em ato de improbidade do atual presidente da República em fazer propaganda política eleitoral usando as dependências públicas que lhe são concedidas pelo exercício do mandato?
A probidade administrativa consubstancia-se no dever do agente público de portar-se, nos negócios da Administração Pública, de forma compatível com os padrões de lealdade, boa fé, honestidade e moralidade.
Sem dúvida a conduta do presidente da República em pedir votos para candidatos, em “programa eleitoral” que intitularam de gratuito, é ato que afronta a moralidade administrativa.
Como ensinado por Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir (...) ; (se) o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada. Na aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade” (Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 111).
Para o caso a conduta extrapolou o cálculo razoável entre meios e fins na conduta do agente político.
O STF julgou, no dia 10 de maio de 2018, o agravo de regimento na Pet 3240, firmando os seguintes posicionamentos:
- Os agentes políticos, com exceção do presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, e se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade;
- Compete à Justiça de primeiro grau o julgamento das ações de improbidade, logo não há foro por prerrogativa de função em relação a este tipo de ação.
Os agentes políticos respondem por improbidade administrativa, ainda que sujeitos ao cometimento de crime de responsabilidade, com exceção do Presidente da República.
Presidentes da República não podem ser acusados em ação de improbidade administrativa, mesmo quando já deixaram o cargo, pois seus atos durante o poder só se submetem ao regime da Lei dos Crimes de Responsabilidade, com julgamento pelo Senado.
Percebe-se na jurisprudência do STJ certa exceção ao entendimento, no sentido de que o Presidente da República, não é sucessível aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, conforme se verifica do julgado:
“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. MAGISTRADO. NÃO INCLUSÃO NO ROL DOS ARTS. 39 E 39-A, DA LEI 1.079/50, ALTERADA PELA LEI 10.028/00. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL: RCL 2.790/SC. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...]
2. A Lei 1.079/50 não abrange o processo e o julgamento de Magistrados, quando praticam condutas alegadamente ímprobas. A Lei é clara e traz um rol taxativo em seu art. 10 das condutas que caracterizam crime de responsabilidade, o que não é compatível com as acusações imputadas ao recorrido. Ademais, consoante a jurisprudência do STJ, ressalvada a hipótese dos atos de improbidade cometidos pelo Presidente da República, aos quais se aplica o regime especial previsto no art. 86 da Carta Magna, os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade não são imunes às sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º. da CF.
3. A decisão proferida na RCL 2.138/DF, em que se baseou o Tribunal a quo para fundamentar a sua decisão, não possui efeito vinculante ou eficácia erga omnes, uma vez que esse julgado somente produziu efeitos perante as partes que integraram aquela relação processual. [...]
6. Recurso Especial provido” (Recurso Especial nº 1.205.562/RS. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia)
Em sendo assim não será hipótese de aplicação para o caso da Lei de improbidade Administrativa ou ainda da legislação eleitoral, pois o caso se inclui nas exceções às vedações previstas pela Lei Eleitoral, sendo caso de aplicação do artigo 73, parágrafo primeiro, da Lei Eleitoral.
Mas, entenda-se como disse Sergio de Andréa Ferreira (A Probidade na Administração Pública, in Boletim de Direito Administrativo agosto/2002, p. 621.2002): “os atos de improbidade são espécies do mesmo gênero dos crimes de responsabilidade e das infrações político-administrativas”.
A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade, destaca-se, se refere aos atos praticados pelo presidente da República, conforme previsão expressa do art. 85, inciso 5º da Constituição.
IV – O CRIME DE RESPONSABILIDADE
O comportamento do atual presidente da República para o caso é manifestamente contrário à Constituição.
Aliás, Paulo Brossard(O impeachment, 1992, pág. 54) ensinou que a própria Constituição estatui, no artigo 89 caput, da Constituição de 1946, que “são crimes de responsabilidade os atos do presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal”. E só depois de haver traçado essa regra básica é que acrescenta: “e, especialmente, contra....”, seguindo-se os oito itens exemplificativamente postos em relevo pelo constituinte, pelo que incumbiu o legislador da tarefa de decompô-los e enumerá-los. Mas ela mesma prescreveu que todo atentado, toda ofensa a uma prescrição sua, independente de especificação legal, constitui crime de responsabilidade.”
Assim se tem do artigo 89 da Constituição de 1946:
Art 89 - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição federal e, especialmente, contra:
......
V - a probidade na administração;
Observo, para tanto, o artigo 9 da Lei 1079/50:
Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:
.......
7 - proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decôro do cargo.
Constitui crime de responsabilidade contra a probidade da administração “proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. De forma semelhante dispunha o Decreto nº 30, de 1892, ao preceituar, no artigo 48, que formava seu capítulo VI, ser crime de responsabilidade contra a probidade da administração “comprometer a honra e a dignidade do cargo por incontinência política e escandalosa, ......, ou portando-se com inaptidão notória ou desídia habitual no desempenho de suas funções”.
Como disse ainda Paulo Brossard (O impeachment, 1992, pág. 56), “não é preciso grande esforço exegético para verificar que, na amplitude da norma legal – “proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo” – cujos confins são entregues à discrição da maioria absoluta da Câmara e de dois terços do Senado, cabem todas as faltas possíveis, ainda que não tenham, nem remotamente, feição criminal.
A lei estabelecerá as normas de processo e julgamento(Constituição Federal, art. 85, par. único). Essas normas estão na Lei n. 1.079, de 1.950, que foi recepcionada, em grande parte, pela Constituição Federal de 1988 (MS nº 21.564-DF).
Tal se dá em decorrência do princípio republicano, na possibilidade de responsabilizá-lo, penal e politicamente, pelos atos ilícitos que venha a praticar no exercício das funções.
Paulo Brossard(obra citada, pág. 132) fala em pena política que o Senado impõe, ao acolher acusação da Câmara consistente na destituição do presidente da República. Para o ministro Brossard, dado que impropriamente chamados crimes de responsabilidade, enquanto infrações políticas, não são crimes, mas ilícitos de natureza política, como política é a pena a eles cominada.
Em posição que merece ser considerada como atual, Paulino Ignácio Jacques(Curso de direito constitucional, 7ª edição, Rio de Janeiro, pág. 254) concluiu que vigorava em tema de crime de responsabilidade, impeachment, a tese de que, se a causa do processo não deixa de ser puramente política, o meio – o processo e julgamento – e o fim – a pena – são tipicamente criminais, uma vez que o Presidente da República sofre a imposição de uma pena(perda do cargo, com incapacidade para exercer outro, ou sem ela). Adotamos a tese do impeachment europeu, um processo misto(político-criminal), como notaram Duguit, Esmein, Bryce e Tocqueville, dentre outros, ao passo que o impeachment americano só inflige pena administrativa, pois há um processo meramente político.
Será caso de apreciação de crime de responsabilidade, cuja natureza é mista: política e criminal, segundo a doutrina europeia.
Entende-se que os atos de improbidade são tipificados como crime de responsabilidade na Lei 1.079/1950, e a Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para agentes políticos.