Como é cediço, até o ano de 1995, os delitos previstos nos artigos 129, "caput", e 129, § 6º, ambos do CP, eram de ação pública incondicionada.
O artigo 88 da Lei 9099/95, todavia, passou a dispor que dependeria de representação a ação penal relativa aos crimes citados.
O entendimento que se seguiu foi no sentido de que a representação, como condição de procedibilidade, prescindia de rigor formal, bastando a demonstração inequívoca da vontade do ofendido, no sentido de que fossem tomadas providências em relação ao fato e à responsabilização do autor, aceitando-se tal formulação perante a própria autoridade policial. [01]
Firmou-se ainda o entendimento de que tal representação não exigia fórmula sacramental, bastando que houvesse iniciativa da vítima ou de seu representante legal no sentido de se adotar as providências policiais ou judiciais para a persecução penal.
De outra banda, a jurisprudência se consolidou no sentido de que somente após o oferecimento da denúncia é que a representação se tornava irretratável, consoante os artigos 25 do CPP e 104 do CP. Ou seja, antes de tal evento, a renúncia podia ser manifestada, verificando-se, assim, a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 108, V, do mencionado Código. [02]
De qualquer forma, o que se fixou a partir de então é que sem a representação, com a vigência da Lei 9099/95, não se podia instaurar sequer inquérito policial e não se oferecia a denúncia na audiência preliminar quando se tratasse de ação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais.
A novel Lei 11.340, publicada no Diário Oficial de 08.08.2006, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, e que somente entrará em vigor após 45 dias de sua publicação, dispõe em seu artigo 12, inciso I, que a autoridade policial deverá, dentre outras providências, ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada.
Contudo, a citada Lei em seu artigo 16 determina que nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida (ou seja, somente para as vítimas do sexo feminino, naquelas condições disciplinadas no § 9º do artigo 129 do CP, cuja pena passa a ser de três meses a três anos de detenção) de que trata a citada Lei 11.340/06, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Em outras palavras, após a entrada em vigor daquele diploma legal, será vedada no âmbito de Polícia Judiciária, eventual renúncia à representação da ofendida na hipótese do § 9º do artigo 129, CP.
E não é só. O artigo 41 da novatio legis, estabelece que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher (ou seja, apenas para as vítimas do sexo feminino, naquelas condições previstas no § 9º do artigo 129, CP), independentemente da pena prevista, NÃO SE APLICA A LEI Nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Do exposto, questiona-se:
1 – Se era o artigo 88 da Lei 9.099/95 que, de forma inovadora, exigia representação para a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas, como fica tal condição de procedibilidade em face da novel Lei 11.340/06 que, em seu artigo 41, estabelece que não se aplica a Lei 9.099/95 em face dos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, ou seja, naquelas condições previstas no § 9º do artigo 129, CP?
2 – Ou seja, embora a Lei 11.340/06 fale em coleta da representação da ofendida, ainda na fase policial, com o afastamento da Lei 9099/95, tal condição de procedibilidade também não foi afastada?
3 – Se assim for, o crime previsto no § 9º do artigo 129 do CP, quando a vítima for do sexo feminino, passou a ser de ação pública incondicionada?
4 – Ou o fato do artigo 12, inciso I, da Lei 11.340/06, ao exigir a tomada da representação a termo da ofendida, estabeleceu nova hipótese de condição de procedibilidade, prescindindo, portanto, do artigo 88 da Lei 9.099/95?
6 – Na hipótese de que a representação deve ser mesmo exigida, como deverá o Delegado de Polícia proceder se numa situação de flagrante delito que envolva violência doméstica e familiar, a ofendida não quiser representar contra o autor do delito? Ou ainda, se a ofendida embora ciente do prazo decadencial para ofertar representação, decida que somente irá se manifestar oportunamente, dentro daquele prazo decadencial? Deve mesmo assim lavrar o auto prisional, a despeito do artigo 16 que proíbe renúncia à representação na fase policial, ou lavrar boletim de ocorrência e colher a manifestação contrária da vítima nesse sentido?
Penso, numa análise perfunctória e salvo melhor juízo da interpretação que por certo advirá da melhor doutrina nacional, que não mais depende de representação a ação penal para o crime previsto no § 9º do artigo 129 do Código Penal, quando a vítima for do sexo feminino, não se podendo falar, conseqüentemente, em eventual renúncia à representação em toda a persecução penal respectiva.
E assim deve ser por uma simples razão. O legislador quando deseja que apenas uma parcela de determinada lei criminal seja aplicada ou afastada, o faz de forma clara e determinada, como por exemplo, o artigo 94 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), determinando que se aplique o procedimento previsto na Lei 9.099/95, aos crimes previstos naquela Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos.
Equivocou-se, portanto, o legislador. Por um lado, determinou que a autoridade policial deve colher representação da ofendida na hipótese do artigo 129, § 9º do CP, a teor do artigo 12, II, da Lei 11.340/06. Por outro, afastou a incidência da Lei 9.099/95, in totum, olvidando-se que justamente o artigo 88 desse diploma legal é que passou a exigir essa condição de procedibilidade, nos crimes de lesão corporal leve e lesão culposa.
Além disso, o artigo 12, inciso VI da Lei 11.340/06, estabelece que a autoridade policial deverá ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais.
Pergunta-se: tal identificação trata-se daquela identificação datiloscópica prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Processo Penal?
Em caso positivo, estar-se-ia estabelecendo uma nova hipótese de identificação compulsória, a teor do artigo 3º da Lei 10.054, de 07.12.2000, que prevê as exceções em que o civilmente identificado será submetido a esse tipo de prova?
Usando da mesma linha de raciocínio acima aventada, tudo leva a crer que se trata mesmo de mais um tipo de identificação compulsória, por se tratar de situação especialíssima, haja vista a previsão legal de que os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher devem ser monitorados e cadastrados pelos diversos órgãos públicos competentes, e a identificação datiloscópica torna mais fácil essa missão, inviabilizando eventuais homônimos e autorias indefinidas.
Por certo, tais incompatibilidades deverão ser equacionadas e regulamentadas durante o transcurso da vacatio legis do novíssimo Estatuto da Mulher, se é que podemos assim batizar a Lei 11.340/06.
Essas são, em linhas gerais, algumas breves considerações acerca da novel Lei 11.340/06, que entrará em vigor nos próximos quarenta e cinco dias.
Notas
01
RHC 9.350-SP – DJU de 28.02.2000, p. 95-96.02
RT 547/308.