1. Introdução
A corrupção é um fenômeno econômico e político com diversas consequências negativas para o Estado e para o comércio. Ela dificulta o empreendedorismo e a inovação, impondo-lhes, um preço extra, a ser somado à já existente carga tributária dos Estados. Não fosse isso o bastante, prejudica, ainda, a eficiência da administração pública, bem como a livre concorrência. Ocorre que, por vivermos num mundo globalizado, as relações de mercado, muitas vezes, se estendem além das fronteiras entre as nações, de forma que atos e esquemas de corrupção podem se diluir entre os países. Além disso, as normas penais nacionais tendem a ser muito bem delineadas pelos limites entre as nações, o que dificulta a persecução de crimes que operam naquela área do mercado onde esses limites se borram. Frente a esse cenário, diversas convenções internacionais surgiram,[1] na virada do século, visando oferecer um referencial comum, no sentido da criação de um regime internacional de combate à corrupção.
Uma das estratégias adotadas pelas referidas convenções foi a criminalização do suborno de oficiais públicos estrangeiros. Isso é de extrema importância, pois as autoridades públicas de um país podem sujeitar-se a atos de corrupção originários de outros países, especialmente quando se considera a diversidade de meios de comércio interestadual disponíveis, como telefones, e-mails e transferências bancárias. Dessa forma, a tipificação deste ilícito visa permitir a integral cobertura de suborno de oficiais públicos, na medida em que, por mais que fujam à jurisdição do país que lesaram, sujeitam-se às normas do país de onde partiram as condutas.
Além disso, outra estratégia adotada foi a questão da responsabilização das pessoas jurídicas. Isso porque as empresas multinacionais, como um dos principais expoentes da globalização da economia, tendem a ser justamente as instituições ligadas às práticas corruptas transnacionais, haja visto sua natureza de operar através das fronteiras. Além disso, adotou-se também a estratégia da criação de uma rede transgovernamental pautada na cooperação e sobreposição de jurisdições, em que mais de um país poderia exercer jurisdição sobre um mesmo contexto fático, conforme os princípios da territorialidade e nacionalidade. Desta forma, criou-se um sistema de ampla cobertura de atos das empresas multinacionais, em que elas poderiam, em um mesmo esquema de corrupção, sujeitar-se à jurisdição de diversos países.
A Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013, por sua vez, foi introduzida no ordenamento brasileiro para dar cumprimento a esses aspectos das convenções internacionais contra a corrupção. Por meio dela, não apenas foi estabelecida a responsabilização de pessoas jurídicas por atos lesivos à administração pública, mas também se possibilitou a responsabilização por atos contra a administração estrangeira. Além disso, o critério da nacionalidade também se encontra expresso nela, na medida em que ela permite a responsabilização de empresas nacionais por atos praticados no exterior. Como consequência, uma nova ferramenta foi adicionada ao arsenal jurídico do Estado, para que pudesse assumir uma posição mais proativa no regime internacional de combate à corrupção.
Não obstante, para poder afirmar o papel que esta nova Lei exerce nesse novo regime internacional, é preciso que se olhe, também, para a forma que as autoridades brasileiras a aplicam. Conforme mencionado, o sistema criado visa a formação de uma ampla cobertura de atos praticados por empresas multinacionais. Por conseguinte, da mesma forma que o Brasil pode exercer jurisdição sobre atos praticados por empresas nacionais no exterior, outros países podem também exercer jurisdição sobre atos de empresas multinacionais no Brasil. Dessa forma, é preciso que se avalie como as autoridades brasileiras atuam, para entender o papel que a Lei 12.846/13, de fato, exerce no regime internacional de combate à corrupção.
Este trabalho, por sua vez, visa dar um referencial para a realização desse estudo, bem como apontar alguns problemas que podem ser encontrados em sua realização. No capítulo 2, será abordado o conceito de corrupção, bem como sua tipificação em convenções internacionais, no sentido de identificar os ilícitos que compreendem a modalidade transnacional. No capítulo 3, será abordado o regime internacional de combate à corrupção, no que diz respeito a seus fundamentos, bem como operacionalização. Por fim, no capítulo 4, será abordada a Lei 12.846/13, no que diz respeito a como seus procedimentos se comunicam com o regime internacional de combate à corrupção, bem como os mecanismos de transparência disponíveis para avaliar como esses procedimentos são aplicados pelas autoridades brasileiras.
2. A Corrupção no Mundo Globalizado
A palavra "corrupção", apesar do significado específico que ganha no âmbito do Estado e do comércio, abarca um conceito mais amplo, melhor visualizado quando se pensa no correspondente verbal "corromper", que está ligado à ideia de putrefação e deterioração. Susan Akerman, na introdução do livro "International Handbook on the Economics of Corruption"[2], começa por definir o termo como a categoria moral usada para descrever aspectos da vida moderna achados repugnantes, e que envolvem o risco de depreciação em decorrência de alguma característica do ambiente. Nesse sentido, poder-se-ia sintetizar a ideia de "corrupção" como o fenômeno pelo qual alguém deixa-se influenciar por fatores externos, de forma a assumir uma posição de desvalorização moral.
Outra definição igualmente abrangente é a que traz Felipe Eduardo Hideo Hayashi[3]. O autor, em livro que trata da Corrupção Transnacional, remonta à origem grega antiga do termo, em que filósofos transpunham a ideia de processos biológicos de degeneração ao mundo político e social. Segundo tal acepção, entes políticos corruptos eram tratados como corpos naturais afetados por doença de viés moral que degenera seus princípios fundantes, sendo imorais os homens que não conseguissem dominar suas paixões. Dessa forma, assim como a definição dada anteriormente, a “corrupção” seria um desvio ético, mas agora o foco estaria na fraqueza moral dos integrantes da organização, não nas influências externas.
No âmbito econômico, no entanto, em decorrência da relutância dos economistas em discorrer sobre o tema com discursos morais, pautados em certo e errado, o tema passou a ser tratado de forma concreta, conforme explica Susan Ackerman[4]. A definição apontada pela autora é a de corrupção como o fenômeno pelo qual um agente, público ou privado, é induzido a ignorar o interesse de seu "Principal" (pessoa, entidade ou regras a que se subordinam) e favorecer interesse de terceiros, mediante pagamento. Isto é, corrupção seria a prática de suborno. Tal é, certamente, uma concepção bem mais restrita que aquelas de âmbito moral, antes apontadas. Todavia, há um elemento de concretude que se amolda até mesmo àquelas visões mais abstratas: a de que envolveria um agente, seja público, seja privado, ignorando o interesse que guia sua função.
No âmbito jurídico, por sua vez, múltiplas práticas consideradas corruptas foram tipificadas em convenções internacionais sobre o tema. Dentre elas, verificam-se: o suborno (ativo e passivo, público e privado); desvio privado de propriedade; peculato, malversação, apropriação indébita ou outra forma de desvio de propriedade por funcionário público; abuso de funções; enriquecimento ilícito; tráfico de influência; e aproveitamento indevido de informação privilegiada por funcionário público.[5] Não obstante, é importante lembrar que divergências de designação, conceituação, e até mesmo proibição, podem surgir entre as legislações de diferentes países, como ocorre até mesmo entre as convenções. No Brasil, por exemplo, o suborno de funcionário público é tipificado sob os nomes de “corrupção ativa” e “corrupção passiva”, e não são criminalizados o suborno privado e o enriquecimento ilícito.[6]
Já quando se contextualiza a discussão no cenário internacional, o tema tende a ganhar ainda mais especificidade. Isso porque, conforme explica Branislav Hock, “o crescente poder econômico e regulatório das empresas multinacionais (EMNs) é uma das principais características da globalização”[7]. Neste cenário, é comum que empresas distribuam suas atividades em diversos países, bem como que muitas de suas operações sejam realizadas transnacionalmente. Ocorre que, da mesma forma que isto é válido para as operações legítimas, também o é para práticas corruptas, o que pode dificultar sua investigação e punição. Dessa forma, um dos desafios do combate à corrupção no mundo globalizado é justamente essa característica cosmopolita das multinacionais, na medida em que um ato originário de corrupção pode ser praticado fora dos limites jurisdicionais do país que suporta suas consequências. Nesse sentido, Hock ainda ressalta a importância de efetivas estruturas de governança sobre as empresas multinacionais para regular problemas como, dentre outros, a corrupção.[8]
No que tange às modalidades de corrupção transnacional, Felipe Hayashi aponta as seguintes: “corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais”.[9] Para selecioná-las, o autor identificou aquelas, dentre as criminalizadas nas convenções internacionais contra a corrupção[10], que surgem no contexto das relações transnacionais. De fato, quando se compara essas modalidades – isto é, suborno e tráfico de influência – com as demais, verifica-se que são as únicas que possuem tipificação específica da modalidade internacional. Além disso, com exceção do desvio privado de propriedade, tratam-se dos únicos crimes previstos nas convenções que podem ser praticados por particulares, sendo os demais exclusivos de funcionários públicos (peculato, malversação, apropriação indébita ou outra forma de desvio de propriedade por funcionário público; abuso de funções; enriquecimento ilícito; e aproveitamento indevido de informação privilegiada por funcionário público).
Não obstante, não se pode olvidar que a corrupção transnacional não é a única preocupação no combate internacional à corrupção. Conforme explicam Anne-Marie Slaughter e David T. Zaring, a interconectividade que se desenvolveu no mundo globalizado tornou impossível que políticas nacionais fossem implementadas sem repercussão em outros países.[11] Desta forma, a integração e harmonização destas políticas é o desafio mais amplo do combate à corrupção, do qual a corrupção transnacional é espécie.
3. Regime Internacional de Combate à Corrupção
O Regime Internacional de Combate à Corrupção, como aqui é tratado, consiste numa intricada rede de órgãos e documentos internacionais, bem como autoridades e leis nacionais, empenhados no combate à corrupção. A denominação de regime pode soar um pouco pretensiosa, quando se considera que o papel daqueles entes internacionais se limita à formação de consenso, fomento e monitoramento, enquanto os entes nacionais, responsáveis por aplicar esse regime, atuam conforme seus próprios sistemas políticos e de justiça – isto é, de forma não centralizada. Todavia, mais do que simplesmente incentivar iniciativas isoladas pelos países signatários, há uma preocupação visível nas convenções internacionais em fomentar a sua integração. O resultado é a formação de um regime onde também as figuras de direito interno assumem um papel internacional[12], no sentido de criar uma rede transgovernamental de repressão à corrupção.
Tal regime tem como sua principal base as seguintes convenções, que consagraram o tratamento internacional do tema: a Convenção Interamericana Contra a Corrupção da OEA (adotada em 29.03.1996); a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE (adotada em 17.12.1997); e a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (adotada em 31.10.2003).[13] Dentre os temas tratados nelas, estão: tipificação de delitos, estabelecimento de medidas preventivas, cooperação internacional, definição de jurisdição, extradição, responsabilização de pessoas jurídicas, dentre outras. Em grande parte, esses esforços direcionam-se à harmonização do combate à corrupção nos diferentes países, especialmente no que se refere à tipificação dos delitos e às medidas preventivas. Isso, por si só, já é de elevada importância, tendo em vista que a corrupção não é um fenômeno especialmente internacional, e que grande parte de seu combate caberá aos países isoladamente. No entanto, a corrupção assume, também, um aspecto transnacional, o que torna importante os dispositivos voltados à integração dos esforços globais.
Esses mecanismos de integração, por sua vez, podem ser divididos em dois grupos: de um lado, cooperação; de outro, jurisdição. Isto porque, enquanto aqueles se referem ao favorecimento da colaboração entre diferentes sistemas de justiça, estes estão ligados à justaposição dos limites jurisdicionais. Considerados conjuntamente, estas ferramentas permitem que haja maior cobertura sobre os casos transnacionais, muitas vezes com mais de um país podendo exercer jurisdição sobre um mesmo contexto fático, bem como que estes países trabalhem conjuntamente, seja no nível investigativo e no bloqueio de ativos, seja na celebração de acordos com os envolvidos, dentre outros.
Especificamente no que tange à jurisdição, é importante destacar algumas especificidades de seu regramento nas convenções internacionais, haja visto que irão compor a estrutura da rede transnacional de combate à corrupção. Quanto ao critério territorial, ambas a CICC[14] e a UNCAC[15] consideram para tal crimes cometidos dentro do território do Estado-parte, enquanto a Convenção da OCDE[16] apresenta conceito mais amplo, abarcando também delitos praticados apenas em parte em seu território. Já quanto a nacionalidade, a Convenção da OCDE[17] prevê o exercício de jurisdição sobre crimes cometidos por nacionais no exterior, enquanto a CICC[18] e a UNCAC[19] englobam também crimes cometidos por residente habitual do Estado-parte, além de a UNCAC comportar a possiblidade de exercício de jurisdição sobre crimes cometidos contra o Estado Parte ou um de seus cidadãos.[20] Por fim, a CICC[21] e a UNCAC[22] determinam, também, que deva ser exercida jurisdição quando o criminoso estiver no país e não for extraditado.
Ainda na questão do estabelecimento de jurisdição, cabe mencionar o impacto que a responsabilização de pessoas jurídicas tem sobre ele. Presente nas três convenções,[23] dispositivos de tal tipo permitem um maior cruzamento de jurisdições, quando se consideram as empresas multinacionais. Conforme Elizabeth K. Spahn, ao tratar de procedimentos contra suborno de oficiais estrangeiros praticados em empresas, isso se dá por conta da circunstância de essas empresas operarem através de fronteiras, em esquemas que envolvem diversos sujeitos e atividades.[24] Como consequência, um mesmo contexto fático fica sujeito à jurisdição de diversos Estados, haja visto que podem exercê-la: as autoridades regionais, sobre os atos praticados em seu território; bem como o Estado onde a empresa esteja incorporada (ou onde se encontre sua sede),[25] conforme o argumento da nacionalidade. Além disso, quando se considera o conceito de territorialidade da Convenção da OCDE – que engloba também crimes cometidos apenas em parte no território do Estado-parte –[26], isto aumenta ainda mais a possibilidade de que este contexto seja coberto por múltiplas jurisdições.
Elizabeth K. Spahn, inclusive, ao tratar da implementação da Convenção da OCDE, afirma que é possível observar uma mudança na legislação global antissuborno, no sentido de um modelo baseado na competição e cooperação entre os diferentes sistemas persecutórios.[27] Para a autora, quando um Estado não possa tomar a frente, seja por problemas técnicos, seja por políticos, outros podem fazê-lo.[28] No mesmo sentido, Branislav Hock afirma que, se os signatários implementarem a ampla jurisdição requerida pela convenção, cada caso de suborno estrangeiro será coberto por múltiplas jurisdições.[29]
Todavia, há de se considerar que grande parte dos dispositivos dessas convenções não possuem autoexecutoriedade, de forma que as minúcias do regime formado a partir delas dependerá de como os países irão as implementar. Conforme Felipe Hayashi, a força normativa de suas disposições “dependerá da proatividade de cada Estado parte em implementá-las em seu ordenamento jurídico interno”.[30] Maíra Rocha Machado, por sua vez, ao dissertar sobre sistemas interestatais em matéria penal, menciona que “tratando-se de instrumentos internacionais que conferem direitos e obrigações aos indivíduos, apenas no momento em que são introduzidos no direito interno, juntamente com as disposições necessárias à execução desses direitos e obrigações, poderão produzir efeitos e ser exercidos pelos indivíduos e autoridades nacionais”.[31] Adiciona, ainda, que a “forma mediante a qual os Estados introduzirão essas disposições no seu ordenamento jurídico interno varia imensamente, de acordo com os princípios constitucionais de cada país”.
Além disso, é importante mencionar que, uma vez implementadas as convenções, a proatividade dos Estados-parte em aplicar seus ordenamentos jurídicos também terá grande efeito na estruturação do regime internacional. Por um lado, há a questão levantada por Branislav Hock, de que há países que tomam a liderança na aplicação de suas normas em casos transnacionais, enquanto outros se abstêm de contribuir para o bem comum, aproveitando-se dos esforços alheios.[32] Tal ponto também é abordado por Kevin E. Davis[33], bem como é corroborado por dados levantados pelo Grupo de Trabalho Sobre Suborno da OCDE em 2018.[34] Por outro lado, Davis também levanta a questão da atuação de instituições estrangeiras perante as locais, o que pode se dar de forma complementar ou substitutivamente, isto é, com ambas trabalhando em conjunto, ou com as autoridades locais deixando de atuar nos casos transnacionais. O exemplo dado pelo autor foi o de que “se pode-se contar com contadores forenses americanos para investigar casos de suborno transnacional envolvendo oficiais públicos de um país X haverá pouco benefício para o país X em desenvolver a capacidade contábil forense local”.[35] Nesse sentido, em que pese vislumbrar-se, nas convenções internacionais, um referencial comum para harmonizar e integrar a atuação dos Estados no combate à corrupção, as particularidades desse regime dependem de um estudo caso a caso.