Voltemo-nos à Lei nº 9.677/98.
A Lei n.º 9.677/98 foi sancionada em 02 de julho de 1998, pelo presidente Fernando Henrique Cardoso, e foi objeto do Projeto de Lei n.º 4.642/1998, de autoria do Deputado Benedito Domingos, que tinha como objetivo alterar dispositivos do Código Penal Brasileiro, equiparando aos crimes hediondos os crimes contra a saúde pública.
A aludida Lei alterou a redação do artigo 272 do Código Penal, e o artigo 273 do mesmo diploma legal, neste último acrescentando os parágrafos §1° -A e B:
Artigo 273: “Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa”. § 1° : “nas mesmas penas incorrem quem importa, vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado”.
§ 1° – A: Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.
§ 1° – B: Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no §1° em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV – com redução do seu valor terapêutico ou de sua atividade; V – de procedência ignorada; VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.
Tutela-se, ainda, a saúde pública, tentando-se evitar a produção, comércio ou entrega de produtos destinado a fins terapêuticos ou medicinais com nocividade positiva, pela inadequação do produto ao tratamento ou com reduzido valor medicinal.
Volto-me a um caso concreto.
Segundo o Estadão, em sua edição de 31 de março de 2021,
“diligências da Polícia Federal realizadas nessa terça-feira, 30, reforçam a suspeita de que empresários tenham caído em um golpe em Belo Horizonte. Durante dois dias, uma suposta vacinação contra a covid-19 ocorreu na garagem de uma empresa de transporte na capital mineira. Mais de 80 pessoas teriam sido submetidas ao procedimento. Uma cuidadora de idosos, que se passou por enfermeira e foi presa na noite de terça, seria a responsável por vender as "vacinas" aos empresários.”
A suspeita é de que a falsa enfermeira tenha utilizado soro fisiológico no lugar do que afirmou ser imunizante contra o novo coronavírus. Existe a possibilidade de que o golpe tenha sido aplicado a ainda mais pessoas na cidade.
As informações sobre os dias em que a suposta vacinação ocorreu na garagem da empresa e de quem lhes vendeu o que pensavam ser vacinas foram repassadas por Robson Lessa e Rômulo Lessa, da transportadora Saritur, uma das maiores de Minas Gerais, à Polícia Federal, em depoimento na segunda-feira, 29. A garagem utilizada na suposta vacinação é de uma empresa que pertence ao grupo.
Inicialmente, as investigações levavam em consideração imagens feitas a partir de pelo menos um imóvel vizinho à garagem, que fica no bairro Caiçara, mostrando a movimentação de carros dentro da empresa. A corporação, a partir do material, trabalhava com a possibilidade de a suposta vacinação ter ocorrido apenas na terça-feira, 23 de março do corrente ano.
O quadro aqui apresentado deve ser objeto de investigação com o enquadramento no artigo 273 do Código Penal, que tem sido, pela doutrina, muito criticado, em face de possível afronta ao princípio da proporcionalidade.
Falsificar significa reproduzir, através de imitação, ou contrafação, corromper e estragar ou alterar; adulterar significa deformar-se ou deturpar; alterar e transformar ou modificar. O objeto é o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Trata-se de tipo penal alternativo, ou seja, a prática de uma ou mais condutas implica sempre num único delito, quando no mesmo contexto.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo de perigo, a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros. Esse dolo consiste na vontade livre e consciente de importar, vender, expor, ter em depósito, distribuir ou entregar a consumo, ciente da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto, bem como de sua destinação para fins terapêuticos ou medicinais. Nas formas de expor e ter em depósito, há o elemento subjetivo do tipo(à venda, e para vender), que é o especial fim de agir. Fala-se num dolo genérico, salvo nas hipóteses de expor e de ter em depósito, em que se exige o dolo específico.
Tutela-se a saúde pública, tentando-se evitar a produção, o comércio ou a entrega de substância aiimentícia ou medicinal, que não tenha ou tenha diminuídas suas qualidades nutritivas ou medicinais, o que torna inadequada ou insuficiente à sua finalidade como alimento ou remédio(RT 486/264). Há uma preocupação com a chamada nocividade negativa.
Consuma-se o crime com a alteração da substância, desde que para pior, como ensinou Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, volume III, 7ª edição, pág. 148). Exige-se que se comprove a nocividade negativa e que a substância se destine a consumo público, pois se se destina a uso de quem a alterou, não ocorre o perigo à saúde
É crime que deixa vestígios, levando a necessidade de exame pericial.
Trata-se de crime de ação múltipla não cumulativa. Assim, quem altera a substância e depois a vende, responde apenas pelo primeiro ilícito, considerando o segundo, para o agente, como post factum não punível.
Em síntese, trata-se de crime comum, formal, pois ocorrendo dano trata-se de exaurimento. É crime comissivo e excepcionalmente omissivo impróprio, instantâneo. Para Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 968), trata-se de crime de perigo comum abstrato (aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo e presumido). No entanto, para Delmanto e outros (Código Penal Comentado, pág. 495) é crime de perigo concreto. É crime plurissubsistente, nada impedindo a tentativa. Esta existe quando não ocorre a alteração por circunstâncias alheias à vontade do agente, tendo este já iniciado a execução da conduta típica.
A Lei nº 9.695/90 o enquadrou como crime hediondo, ao incluí-lo no rol do artigo 1º da Lei nº 8.072/90.
Já se entendeu que a simples posse, ainda que para fins de distribuição, de medicamentos de procedência ignorada e adquiridos de estabelecimentos sem licença da autoridade sanitária competente, não basta, à luz do disposto no parágrafo 1º do artigo 273 do Código Penal, a configuração do crime, exigindo-se, para tanto, que o produto tenha sido falsificado, adulterado ou alterado (Ap. 471.211 – 3/5, 5ª C., relator Donega Morandini, 30 de setembro de 2004, JUBI 105/05).
Observemos o núcleo do tipo: importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender, distribuir (dar para várias pessoas em várias direções ou espalhar); entregar ao consumo (passar algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto). Pune-se mostrar para vender.
O objeto material é o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
Há diversos pronunciamentos pela inconstitucionalidade desse artigo 273 do Código Penal.
Para Luís Flávio Gomes (Limites do "Ius Puniendi" e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNISUL - IPAN - REDE LFG. p. 20/21.) Toda intervenção penal, na medida em que constitui uma restrição da liberdade, só se justifica se: (a) adequada ao fim a que se propõe (o meio tem aptidão para alcançar o fim almejado); (b) necessária, isto é, toda medida restritiva de direitos deve ser a menos onerosa possível; (c) desde que haja proporcionalidade e equilíbrio na medida ou na pena. Impõe-se sempre um juízo de ponderação entre a restrição à liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente) e o fim perseguido pela punição (os benefícios que se pode obter). Os bens em conflito devem ser sopesados.
Cleber Masson (Direito penal esquematizado - Parte geral - vol. 1, 8.ª ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. ) enunciou que o princípio da proporcionalidade apresenta três dimensões:
1) Adequação da pena: a pena criminal deve ser um meio adequado, entre todos os outros menos gravosos, para realizar o fim de proteger um bem jurídico.
2) Necessidade da pena: a pena criminal deve ser (meio adequado entre outros) é, também, meio necessário (outros meios podem ser adequados, mas não seriam necessários) para realizar o fim de proteger um bem jurídico.
3) Proporcionalidade em sentido estrito: a pena criminal cominada e/ou aplicada (considerada meio adequado e necessário), deve ser proporcional à natureza e extensão da lesão abstrata e/ou concreta do bem jurídico.
A solução mais adequada, segundo a jurisprudência, foi declarar a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, do Código Penal, com base no princípio da proporcionalidade, e aplicar, em analogia, a pena estabelecida no artigo 33 da Lei de Tráfico Ilícito de Drogas, 11.343/06, qual seja, 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão.
Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HC 239.363/PR, a Corte Especial do STJ, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273 do Código Penal e determinou a aplicação do art. 33, caput, da lei 11.343/06, em respeito ao princípio da proporcionalidade.
A Lei nº 9.677 /98, além de aumentar desproporcionalmente a pena, incluiu os § 1º-A e o § 1º-B ao artigo 273 do Código Penal. Estes parágrafos prevêem que estão sujeitos às mesmas penas do caput (reclusão, de 10 [dez] a 15 [quinze] anos, e multa), o agente que venha a importar, vender, expor a venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma distribui ou entrega a consumo, produtos incluídos nos incisos do citado artigo.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu inconstitucional o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, autorizando a aplicação analógica das penas previstas para o crime de tráfico de drogas. A decisão (AgRg no AgRg no AREsp 1610153/PE) teve como relator o ministro Jorge Mussi:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. TER EM DEPÓSITO PARA VENDA, DISTRIBUIÇÃO OU ENTREGA A CONSUMO MEDICAMENTOS E INSUMOS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA COMPETENTE E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA PENA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. 1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, autorizando a aplicação analógica das penas previstas para o crime de tráfico de drogas. 2. Analisando o referido julgado, esta colenda Quinta Turma firmou o entendimento de que, diante da ausência de ressalva em sentido contrário, é possível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no cálculo da pena dos condenados pelo delito previsto no art. 273, § 1º-B, do Estatuto Repressivo. Precedentes.
MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE MEDICAMENTOS ALIADA ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO Á ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Na hipótese, as instâncias de origem entenderam que o agravante se dedica a atividades criminosas, em razão da quantidade de substâncias apreendidas aliada a outros elementos do caso concreto, especialmente o fato de ter sido flagrado após denúncias de moradores das proximidades do local onde as drogas estavam sendo armazenadas e comercializadas. 3. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias no sentido de que o réu não se dedicava a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ANÁLISE PREJUDICADA, DIANTE DA MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, incabível a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que não preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1610153/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)
Por considerar desproporcional a pena prevista no artigo 273 do Código Penal (10 a 15 anos de reclusão) para as pessoas que importam medicamento sem registro em órgão de vigilância sanitária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, no dia 24 de março do corrente ano, a punição inconstitucional e ordenou a aplicação da penalidade prevista na redação original do dispositivo, de 1 a 3 anos, a esses casos.
A corte avaliou que a penalidade do crime tipificado no artigo 273, parágrafo 1º-B, inciso I, do Código Penal viola o princípio da proporcionalidade. O dispositivo prevê reclusão de 10 a 15 anos a quem "importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado" ou produtos "sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente".
Na sessão de 18 de março, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou para declarar a inconstitucionalidade da pena de 10 a 15 anos para a importação de remédio sem registro e aplicação da penalidade do crime de contrabando à conduta (artigo 334-A do Código Penal), com dois a cinco anos de reclusão.
Barroso afirmou que a pena viola os princípios da proibição de penas cruéis, da individualização da penalidade e da proporcionalidade. "A pena deve considerar a situação particular do caso e da pessoa envolvida. Há vedação do excesso. E o excesso aqui salta aos olhos. A pena mínima é maior do que a prevista para o estupro de vulnerável, extorsão mediante sequestro e tortura seguida de morte (todos com oito anos de reclusão). Não é difícil demonstrar a falta de proporcionalidade aqui".
Porém, ele ajustou seu voto para se adequar à divergência aberta pelo ministro Alexandre de Moraes, que também considerou a punição desproporcional. Alexandre votou para declarar a inconstitucionalidade da pena e, com efeitos repristinatórios, a aplicação da pena original para o delito do artigo 273 do Código Penal, de um a três anos de reclusão.
O ministro ressaltou a importância do artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal, que tem a seguinte redação: "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". E declarou que a aplicação de analogia em benefício do réu, após a prática dos fatos, traz insegurança jurídica. A seu ver, não é possível a imposição de pena prevista para um delito a conduta tipificada em outro dispositivo.
Assim, seguindo o voto ajustado de Barroso pela inconstitucionalidade da pena para importação de medicamentos sem registro, votaram os ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.
Ficaram vencidos os ministros Luiz Edson Fachin, Marco Aurélio e Luiz Fux, que consideraram a penalidade constitucional.
Dessa maneira, o Plenário aprovou, por maioria, a seguinte tese com repercussão geral: “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do artigo 273, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/98 (reclusão de 10 a 15 anos), na hipótese prevista no seu parágrafo 1º-B, inciso I, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para essa situação específica, fica repristinado o preceito secundário do artigo 273, na redação originária (reclusão de 1 a 3 anos, multa)”.
A matéria foi objeto de discussão no RE 979.962.
Fica patente que é inconstitucional o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal.
O crime admite forma culposa, em ação por imprudência, negligência ou imperícia do agente, que tem a previsibilidade do resultado.
Pode a substância alimentícia ou medicinal não conter a nocividade positiva, mas ocorrer lesão grave ou morte. Aplica-se ao artigo 273 do Código Penal o disposto no artigo 258, por força do artigo 285.
Para a hipótese do caso concreto, a competência para instruir e julgar é da Justiça Comum Federal, uma vez que há afronta a interesse federal. A duas, diante do noticiado, não vejo espaço para a liberdade provisória, uma vez constantes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.