RESUMO: O artigo aborda a legislação, a doutrina e a jurisprudência aplicáveis à ação por improbidade administrativa, com relação à celebração de acordos, transações e conciliações, antes e após da alteração na Lei nº 8.429/1992 promovida pela Lei nº 13.964/2019, para verificar a compatibilidade da autocomposição nas ações de improbidade com o ordenamento jurídico. O primeiro capítulo trata de características da ação de improbidade administrativa: objeto, legitimidade, sanções, condutas, procedimento e interações com o microssistema da tutela coletiva. O segundo capítulo analisa o acordo de não persecução cível na ação de improbidade, notadamente o seu cabimento, legitimidade, requisitos, efeitos e momento processual para realização. Ao final, conclui-se pela compatibilidade do acordo de não persecução cível com os princípios da razoável duração do processo, da celeridade processual e da cooperação entre as partes processuais.
Palavras-chave: Improbidade administrativa. Acordo de não persecução cível. Autocomposição. Razoável duração do processo. Celeridade processual. Cooperação entre as partes processuais.
SUMÁRIO: Introdução. 1. A ação de improbidade administrativa. 2. O acordo de não persecução cível. Considerações Finais. Referências
INTRODUÇÃO
Na lição de José Afonso da Silva (2007, p. 92), os princípios jurídicos são “ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”.
Já para a corrente substancialista das normas-princípio, defendida por Robert Alexy (2007, pp. 67-68), os princípios são “mandados de otimização”, na medida em que correspondem a “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes”.
Miguel Reale (2000, pp. 306-307), por sua vez, define os princípios gerais do direito como “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”, abarcando as áreas da pesquisa e da prática do Direito.
Ao discorrer sobre o tema, Odete Medauar (2003, p. 134) enfatiza a posição de destaque conferida aos princípios pela Constituição de 1988 e pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
[...] A Constituição de 1988, no § 2.º do art. 5.º, faz decorrer direitos dos princípios por ela adotados, nos seguintes termos: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A atual Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-lei 4.657/42), no art. 4º, assegura aos princípios gerais de direito a “condição de autêntica forma de expressão do direito normativo”, como ensina Limogi França (Princípios gerais de direito, 1971, p. 13-14).
Nesse contexto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, pp. 76; 80) observa que a Administração Pública, compreendida em seu sentido subjetivo como o “conjunto de órgão e pessoas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”, sofre grande influência dos princípios jurídicos, sejam os considerados monovalentes (aplicáveis também a outros ramos do direito, como os princípios gerais do direito) ou os setoriais (ligados apenas à atuação administrativa).
Destarte, é possível concluir que os princípios constitucionais, dentre eles o princípio da razoável duração do processo – positivado na Lei Maior através da Emenda Constitucional nº 45/2004[1] –, ostentam relevância determinante em todo o ordenamento jurídico.
A propósito, cabe citar a Exposição de Motivos do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, que frisou a importância do princípio da razoável duração do processo, por entender que “a ausência de celeridade, sob certo ângulo, é ausência de justiça” (2010, p. 24).
Assim, o Código de Processo Civil de 2015 almeja transformar o processo em um instrumento voltado a produzir efeitos no contexto social, valorizando “a possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediação ou da conciliação”, tendo em vista que “a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz” (Ibidem, pp. 29-30).
Não por acaso, o CPC prevê regras voltadas a garantir que os sujeitos do processo cooperem para a obtenção, em prazo razoável, de uma solução integral do mérito, justa e efetiva, incluída a atividade satisfativa (arts. 4º e 6º). Para tanto, caberá ao Estado promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos (art. 3º, § 2º), devendo juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público estimular a conciliação e a mediação, inclusive no curso do processo judicial (art. 3º, § 3º), cumprindo ao juiz, na direção do processo, velar pela sua razoável duração (art. 139, II).
Ao discorrer sobre os princípios da razoável duração do processo e da economia processual, Humberto Theodoro Júnior (2017, pp. 82-83) observa que a demora da prestação jurisdicional tem o efeito prejudicial de desacreditar o Poder Judiciário perante a sociedade, comprometendo a efetivação da paz social:
O princípio da economia processual vincula-se diretamente com a garantia do devido processo legal, porquanto o desvio da atividade processual para os atos onerosos, inúteis e desnecessários gera embaraço à rápida solução do litígio, tornando demorada a prestação jurisdicional. Justiça tardia é, segundo a consciência geral, justiça denegada. Não é justa, portanto, uma causa que se arrasta penosamente pelo foro, desanimando a parte e desacreditando o aparelho judiciário perante a sociedade.
Diante da evidência do mal causado pela morosidade dos processos, a Emenda Constitucional nº 45, de 30.12.2004, incluiu mais um inciso no elenco dos direitos fundamentais (CF, art. 5º): o de nº LXXVIII, segundo o qual, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
É evidente que sem efetividade, no concernente ao resultado processual cotejado com o direito material ofendido, não se pode pensar em processo justo.
Não sendo rápida a resposta do juízo para a pacificação do litígio, a tutela não se revela efetiva. Ainda que afinal se reconheça e proteja o direito violado, o longo tempo em que o titular, no aguardo do provimento judicial, permaneceu privado de seu bem jurídico, sem razão plausível, somente pode ser visto como uma grande injustiça. Daí por que, sem necessidade de maiores explicações, se compreende que o Estado não pode deixar de combater a morosidade judicial e que, realmente, é um dever primário e fundamental assegurar a todos quantos dependam da tutela da Justiça uma duração razoável para o processo e um empenho efetivo para garantir a celeridade da respectiva tramitação.
Nesse contexto de busca pela paz social através da efetiva tutela jurisdicional, o Congresso Nacional editou a Lei nº 13.964/2019 (Lei Anticrime), que, dentre outras providência, alterou a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), passando a permitir a celebração de acordo de não persecução cível nas ações por improbidade.
Assim, o presente artigo se propõe a realizar uma abordagem da legislação, da doutrina e da jurisprudência aplicáveis às ações de improbidade administrativa, especificamente no que concerne à celebração de acordos, transações e conciliações, antes e após a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.964/2019, para verificar a compatibilidade da autocomposição nas referidas ações com os princípios e regras aplicáveis ao direito processual e material.
Em seu primeiro capítulo, o artigo tratará das características centrais da ação de improbidade administrativa, tais como o objeto, a legitimidade, as sanções, as condutas, os detalhes procedimentais e as interações com o microssistema da tutela coletiva, analisando os dispositivos constitucionais e legais pertinentes, além do posicionamento doutrinário e jurisprudencial aplicável ao tema.
No segundo capítulo, serão analisadas as principais características do acordo de não persecução cível na ação de improbidade, ou seja, o cabimento, a legitimidade, os requisitos, os efeitos e o momento processual adequado, para que seja possível concluir acerca da sua compatibilidade com o ordenamento jurídico.
1. A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Constituição de 1988 conferiu tratamento específico à improbidade administrativa – que pode ser definida como uma “imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem” (SILVA, 2007, p. 669) –, uma vez que a sua prática acarreta as seguintes consequências previstas na Lei Maior: a) inelegibilidade para qualquer cargo público (art. 14, § 9º); b) suspensão dos direitos políticos (art. 15, V); c) perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (art. 37, § 4º); d) configuração de crime de responsabilidade, quando o ato for praticado pelo Presidente da República (art. 85, V).
Na seara infraconstitucional, foi editada a Lei nº 8.429/1992, que, ao dispor sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 12), tipifica certas condutas, em rol exemplificativo, como atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), que causam prejuízo ao erário, ainda que culposamente (art. 10), que decorram de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A) e que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
A depender da conduta praticada, poderão ser aplicadas ao agente ímprobo, isolada ou cumulativamente (e independentemente de outras sanções penais, civis e administrativas), as sanções de: a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano, quando houver; c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos; e) pagamento de multa civil; f) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente.
Ao examinar as sanções por atos de improbidade, Matheus Carvalho (2017, p. 981) esclarece que estas possuem finalidade preventiva e repressiva e incidem sobre bens, comportamentos negociais e direitos políticos do agente:
[...] a matéria deve ser analisada sob a ótica do bem jurídico que se visa proteger por meio da ação de improbidade administrativa, qual seja, a integridade do patrimônio público, material e imaterial e a garantia do interesse da coletividade, mediante a aplicação de sanções aos agentes que põem em risco essas prerrogativas.
Ocorre que, diferentemente do ilícito penal, no qual a sanção geralmente incide sobre a liberdade pessoal, nas condenações por improbidade ela incide sobre bens (indisponibilidade e sequestro), comportamentos negociais (contratar com o poder público ou receber incentivos ou benefícios fiscais e creditícios) e direitos políticos (candidatar-se a cargos públicos, ou a cargos eletivos, ou de usufruir do direito-dever de voto). Não obstante estas diferenças, as sanções à improbidade administrativa têm finalidade preventiva e repressiva.
Vale ressaltar que, segundo o artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), inserido pela Lei nº 13.655/2018, o “agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”. Assim, mostra-se adequada a interpretação no sentido de que, para a responsabilização do agente público pelos atos de improbidade que causam dano ao erário (Lei nº 8.429/1992, art. 10), faz-se necessária a comprovação de culpa grave no caso concreto, de modo a configurar a referida previsão legal de “erro grosseiro”.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Edição nº 38 da sua Jurisprudência em Teses, fixou o seguinte entendimento sobre o tema[2]:
1) É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei n. 8.429/1992, exigindo- se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.
Ademais, no que concerne à configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11), exige-se que o sujeito ativo tenha agido com má-fé, conforme decidiu a Primeira Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 480.387/SP[3]:
É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos [...].
Nesse contexto, para a caracterização dos atos de improbidade previstos no artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, deverão ser consideradas as disposições constantes da LINDB (inseridas pela Lei nº 13.655/2018), no sentido de considerar: a) “os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados” (art. 22, caput); b) “as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente” (art. 22, § 1º); c) “a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente” (art. 22, § 2º).
Nos termos da Lei nº 8.429/1992, a legitimidade ativa para a propositura da ação de improbidade administrativa é concorrente entre o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada (art. 17, caput).
Possui legitimidade passiva, por sua vez, qualquer pessoa física que exerça, “ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função” na Administração Pública ou em entidade que receba recursos públicos (art. 2º), além da pessoa física “que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (art. 3º).
Cumpre ressalvar que os agentes políticos estão sujeitos a um duplo regime sancionatório, que compreende a responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade e a responsabilização civil pela prática de atos de improbidade administrativa, à exceção do Presidente da República, que não se submete a esta última modalidade[4].
Especificamente quanto aos Prefeitos Municipais, além dos atos de improbidade previstos na Lei nº 8.429/1992, há a tipificação como atos de improbidade administrativa das condutas descritas no artigo 52 da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
A doutrina e a jurisprudência reconhecem que a lei de improbidade administrativa compõe um microssistema interdisciplinar de tutela dos interesses transindividuais, com regras processuais específicas próprias ao direito coletivo, sendo a ação de improbidade uma espécie de ação civil pública (STJ, Recurso Especial nº 510.150/MA[5], Recurso Especial nº 1.015.498/SC[6], Recurso Especial nº 1.098.669/GO[7]).
Dentre os diplomas legais que compõem o mencionado microssistema, podem ser citados os seguintes: Lei nº 4.717/1965 (ação popular); Lei nº 6.938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiente); Lei nº 7.347/1985 (ação civil pública); Lei nº 7.853/1989 (tutela coletiva da pessoa com deficiência); Lei nº 7.913/1989 (ação civil pública por danos aos investidores no mercado de valores mobiliários); Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor); Lei nº 8.429/1992 (improbidade administrativa); Lei nº 9.507/1997 (habeas data); Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade); Lei nº 10.671/2003 (Estatuto do Torcedor); Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso); Lei nº 12.016/2009 (mandado de segurança); Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção); Lei nº 12.852/2013 (Estatuto da Juventude); Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência); Lei nº 13.300/2016 (mandado de injunção).
Nesse diapasão, para atribuir organicidade ao microssistema da tutela coletiva, as regras previstas na Lei nº 4.717/1965 (ação popular) e na Lei nº 7.347/1985 (ação civil pública) – que possuem destaque nos processos coletivos – aplicam-se às ações coletivas em geral, dentre as quais se situa a ação por improbidade administrativa, devendo ser observadas as características próprias inerentes a cada tipo de ação, com relação ao seu objeto, à legitimidade e ao respectivo procedimento.
Podem ser destacados dois exemplos de importantes interações do microssistema de tutela coletiva aplicáveis à ação por improbidade administrativa:
a) A inversão da legitimidade ativa, quando a pessoa jurídica que figurava inicialmente no polo passivo da demanda passar a integrar o polo ativo da relação processual, caso demonstre interesse processual e tal providência seja útil ao interesse público, (Lei nº 4.717/1965, art. 6º, § 3º; Lei nº 8.429/1992, art. 17, § 3º);
b) O reexame necessário da sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação de improbidade administrativa, o que condiciona a produção dos efeitos decorrentes do julgamento e a formação da coisa julgada à confirmação da sentença pelo respectivo tribunal, observado o esgotamento dos recursos voluntários pelas partes (Lei nº 4.717/1965, art. 19, caput; STJ, Recurso Especial nº 1.220.667/MG[8]).
Por fim, deve ser registrado que, em qualquer caso, a utilização subsidiária de normas constantes do microssistema de tutela coletiva deverá respeitar as peculiaridades procedimentais da Lei nº 8.429/1992, tais como: a) o sequestro dos bens do agente ou do terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, quando houver fundados indícios de responsabilidade; b) a notificação do requerido para oferecimento de manifestação por escrito (defesa prévia) antes da rejeição ou do recebimento da petição inicial, sem prejuízo da posterior citação para apresentação de contestação (art. 17, §§ 7º e 9º); c) a interposição de agravo de instrumento como recurso cabível para impugnar a decisão que receber a petição inicial (art. 17, § 10); d) a condenação para o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito, em caso de procedência da ação (art. 18).