5. A REDAÇAO ATUAL DO ART., §9º, LEI 8.212/91 E A SUA EXTENSA LISTA DE VERBAS QUE NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS
LEI 8.212/91 E A NATUREZA DAS VERBAS SALARIAIS
Como já foi exposto anteriormente, o próprio art. 28, §9º, Lei 8.212/91 traz uma extensa lista de verbas que não integram a base de cálculo da contribuição sobre a folha de salários, e que, portanto, não são consideradas de natureza remuneratórias para fins de incidência da contribuição devida pelo empregador, nos termos do art. 22, § 2º, Lei 8.212/91. A propósito, veja-se a redação atual do Art. 28, § 9º, Lei 8.212/91:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;
h) as diárias para viagens;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
Assim sendo, é a própria Lei que especifica as hipóteses de não incidência de contribuições previdenciárias, sendo as demais verbas, ainda que não constantes no art. 28, §9º, Lei 8.212/91, despontam nitidamente de caráter não salarial, o que, para todos os efeitos, torna ilegal o seu ato de inclusão na base de cálculo das contribuições destinadas ao INSS, a par, inclusive, do entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, com destaque para os diversos julgados em casos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)[10], bem como ainda as teses jurídicas fixadas pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) [11] com repercussão geral.
6. CONCLUSÃO
Configura-se, pois, aspecto de interpretação axiológica pela aplicação do método sistemático, que traduz a máxima jurídica que vem da expressão “Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositivo”, que significa o mesmo que “onde há a mesma razão da lei, aí deve-se aplicar a mesma disposição legal”. Em outras palavras, toda e qualquer rubrica advinda em função de atividade laboral, que não seja em decorrência do “trabalho realizado”, há que ser afastada para os fins de incidência da contribuição previdenciária para o INSS.
Qualquer arranjo ou adequação normativa que incida sobre a base de contribuição ao INSS sobre a folha de pagamento dos empregadores, que não siga a linha do disposto no art. 28, §9º, Lei 8.212/91 e do entendimento uníssono dos Tribunais Superiores (STF, STJ, TST, TRFs), compelindo os contribuintes a recolherem contribuições previdenciárias sobre verbas de caráter indenizatórias, evidentemente, redundará em locupletamento ilícito por parte da RFB, abrindo espaço para a compensação/restituição do indébito tributário de todo valor do tributo pago indevido, ou a maior, dos últimos 5 (cinco) anos, consoante o permissivo legal do art. 165[12] do CTN (Lei 5.172/66).
A propósito, por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do trabalho, qualquer rubrica que não se amolde ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I, “a”), como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Em outras palavras qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º), devendo, portanto, receber tratamento de inconstitucionalidade formal[13].
Eis, portanto, o fundamento jurídico para a imediata cessação da incidência da contribuição previdenciária destinada ao INSS sobre as verbas de natureza não salarial, e para o efetivo reconhecimento do direito a compensação/restituição em face da exigência da exação tributária, em desconformidade com os ditames do art. 195 da Constituição Federal de 1988 e do art. 22, I, II e III c/c art. 28, §9º da Lei 8.212/93, visto que tais rubricas possuem finalidade estritamente reparatórias de danos ou de ressarcimento com gastos do empregado[14].
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União. Brasília, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 mai. 2021.
_______. LEI 8.212 de 24/07/1991 – Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em mai. 2021.
_______. LEI 8.620 de 05/01/1993 – Altera as Leis nºs 8.212 e 8.213, de 24 de julho de 1991, e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em mai. 2021.
CANOTILHO, J. J. Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. CD-ROM (pág 3496-3497).
PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário: completo. 4. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. – pág. 211.
STF – RE: 556664 RS, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 12/06/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO
_______ RE: 595838 SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de julgamento: 23/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-102014