A Constituição Federal de 1988 consagrou o Estado Constitucional Democrático, que situa a Constituição no centro do ordenamento jurídico, tornando-se uma “lente” através da qual todos os demais ramos do Direito, dentre eles, o Direito Privado, devem passar. O novo modelo constitucional tem como núcleo central a dignidade da pessoa humana, que ascende como valor supremo[1].
E é nesse contexto que está inserido o “novo” Direito de Família, também constitucionalizado e com ênfase na pessoa humana. Como afirma Conrado Paulino da Rosa[2], o conceito de família, até então extremamente taxativo, passou a apresentar um conceito plural. O art. 226 da Constituição elencou a família como base da sociedade, merecendo assim especial atenção do Estado. Ampliou-se o conceito de família, reconhecendo a união estável e as famílias monoparentais. O objeto da norma, segundo o mesmo autor, é valorizar a pessoa humana[3].
Com base nesse novo paradigma trazido pelo Estado constitucional (famílias plurais e valorização da pessoa humana), esse texto propõe uma reflexão, muito sintética, sobre a equiparação entre casamento e união estável em dois ramos distintos do Direito: o Direito de Família e o Direito Previdenciário. A intenção é dissertar sobre os pontos de encontro e desencontro entre esses dois institutos no Direito de Família e verificar se existe semelhança de tratamento no âmbito do Direito Previdenciário.
O casamento e a união estável no Direito de Família
O casamento e a união estável, assim como a família monoparental, estão disciplinados no Código Civil brasileiro[4].
O casamento (família matrimonial) encontra previsão nos arts. 1.511 e seguintes da legislação civil e é entendido como a união legal de duas pessoas com intuito de constituir família, vivendo em plena comunhão de vida e em igualdade de direitos e deveres. No dizer de Conrado Paulino da Rosa[5], trata-se de um contrato especial do Direito de Família vinculado a normas de ordem pública que têm por fim promover o enlace de pessoas a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole que porventura tiverem e se prestarem mútua assistência, se houver necessidade. Por se tratar de um enlace formal, que depende da chancela estatal, o casamento impõe diversas formalidades, disciplinadas no Código Civil[6].
A união estável (família convencional), por sua vez, é marcada pela informalidade[7], pois não há obrigatoriedade de contrato formal que marque o início da sua existência, não existe solenidade. Aliás, esse é um dos problemas enfrentados no Direito Previdenciário, como se verá adiante.
Nos termos do art. 1.723 do Código Civil, a união estável se configura na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de família[8].
Como afirma Conrado Paulino da Rosa[9], apesar de a legislação prever de forma exaustiva o casamento, dispensando poucos artigos para a união convivencial, não há qualquer motivo para tal comportamento, pois não há privilégio ou ascendência de uma sobre a outra.
Todavia, não podemos afirmar que se trata de institutos iguais[10], pois, ainda que, hodiernamente, equiparem-se em muitos aspectos, há pontos dissemelhantes entre os dois modelos. Nesse artigo, importa verificar essas distinções de tratamento perante o Regime Geral de Previdência Social.
Casamento e união estável no INSS
O rol de dependentes do Regime Geral de Previdência Social está elencado no art. 16 da Lei 8213/91. No inciso I, estão inseridos o cônjuge e o companheiro, ao lado dos filhos, como dependentes preferenciais, ou seja, não concorrem com os pais e irmãos. O parágrafo 3º do mesmo artigo faz remissão acertada ao § 3º do art. 226 da CF/88 para definir o conceito de companheiro (a) previdenciário.
Mas, a sintonia entre os dois ramos termina por aí. Enquanto para se habilitar aos benefícios de pensão por morte ou auxílio-reclusão, o cônjuge deve apresentar certidão de casamento atualizada, o companheiro(a) precisa comprovar a união estável através de documentos referentes aos últimos 24 (vinte e quatro) meses anteriores ao óbito, a teor do § 5º do art. 16, introduzido pela Lei 13.846/2019[11]. Trata-se de inovação legislativa recente, que afasta o direito previdenciário do Direito de Família, pois, pelo próprio caráter de informalidade de que se reveste a união estável, o(a) companheiro(a) sobrevivente nem sempre conseguirá apresentar provas contemporâneas, especialmente em se tratando de famílias de baixo poder aquisitivo.
No Direito de Família, berço do instituto da união estável, essa, para que se configure, tem que ser pública, contínua e duradoura, mas não há prazo mínimo[12]. Precedente do STJ, v.g., entendeu que a convivência deve ser duradoura, em período suficiente a demonstrar a intenção de constituir família[13]. Se é certo que não pode ser reconhecido como união estável relacionamento de poucos dias, o critério objetivo imposto, de prazo mínimo, penaliza o(a) companheiro(a) dependente com a perda do direito ao benefício (pensão por morte ou auxílio-reclusão)[14].
Assim, a recente alteração legislativa previdenciária, além de dar as costas ao Direito de Família, representa afronta ao Estado Constitucional Democrático, por causar retrocesso social, o que é lamentável.
[1] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Gen, 2009. p. 59-61.
[2] ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo. 8ª ed. Salvador: Jus PODIVM, 2021. p. 56-57.
[3] No dizer de Maria Berenice Dias (Manual de Direito das Famílias. 14ª ed. Salvador: Jus PODIVM, 2021. p. 440), a expressão entidade familiar alargou o conceito de família. A ela é assegurada a especial proteção do Estado como base da sociedade (CR 226). Além do casamento, é feita expressa referência à união estável (CR 226, § 3º.) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CR 226 § 4º), chamada de família monoparental. Mas não só nesse limitado universo flagra-se a presença de uma família. Os tipos de entidades familiares explicitados são meramente exemplificativos, sem embargos de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa.
[4] Neste artigo, o enfoque será apenas sobre casamento e união estável, embora não se ignore a família monoparental e os demais modelos implícitos de família.
[5] Op. Cit. p. 81.
[6] Capacidade (arts. 1517 a 1520, CC), inexistência de impedimentos e causas suspensivas (arts. 1521 a 1524, CC), regras sobre processo de habilitação (arts. 1525 a 1532, CC) e regras de celebração (arts. 1533 a 1542).
[7] Como afirma Conrado Paulino da Rosa (Op. Cit. p. 129), enquanto no casamento temos a presença de um procedimento rígido e formalista, na união estável, por outro lado, ela simplesmente “acontece”. Muitas vezes sequer existe a pergunta “quer morar comigo?”, afinal, a pessoa já está morando “contigo”.
[8] O dispositivo civil faz alusão à união estável entre homem e mulher. Mas, admite-se a união estável entre pessoas do mesmo sexo por evolução jurisprudencial – ADI 4277 (Relator Min. Ayres Britto, DJ 14.10.2011) e ADPF 132 (Relator Min Ayres Britto, DJ 14.10.2011).
[9] Op. Cit. p. 128.
[10] No dizer de Rolf Madaleno (Direito de Família. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 1461), não há como estabelecer simetria entre o casamento e a união estável, embora se trate de institutos semelhantes, não são iguais, e suas reais diferenças não podem passar das idiossincrasias próprias de sua formação, onde pelo casamento, por sua absoluta formalidade para a sua constituição, assumem precedentemente os cônjuges, pública e formalmente, a sua relação, enquanto para a mútua convivência está reservada a completa ausência da intervenção estatal.
[11] “... § 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento”.
[12] Segundo Conrado Paulino da Rosa (Op. Cit., p. 134-135), embora não exista tempo mínimo para configuração enquanto entidade familiar, as circunstâncias do caso concreto deverão apresentar uma certa durabilidade no relacionamento para a proteção enquanto família.
[13] RESP 1761887/MS. Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, DJ 24.09.2019.
[14] Inclusive porque já existe uma penalização para relacionamentos de pouco tempo que é o fim da pensão vitalícia (art. 77, § 2º, V da Lei 8.213/91).