1. Introdução
O interesse pelo tema proposto surgiu em decorrência da vivência obtida através de estágio realizado junto ao Ministério Público de São Paulo, na área de Família e Sucessões. Muitos foram os processos (dentre aqueles que analisei sob a orientação do Promotor de Justiça responsável), que noticiavam a prática de abusos sexuais de crianças ou adolescentes dentro de seus próprios lares, sendo os agressores, frequentemente, os próprios genitores.
Até então ignorava que existissem tantos casos de abuso sexual intrafamiliar, bem como as consequências que este tipo de violência traz a todos os envolvidos. Ao tomar conhecimento da realidade vivida por esses menores, se fez crescente a necessidade de entender por que tal ato de barbárie ainda acontece nos dias de hoje, bem como quais as possíveis soluções cabíveis para se preservar o menor (já tão agredido) e retirá-lo da situação de risco vivenciada.
Tal tema é tão delicado que sua importância é facilmente presumível, trata-se da garantia dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, sobretudo proteção à vida, saúde, respeito e dignidade da pessoa humana, desprezados justamente por aqueles que têm o dever de protegê-los, seus genitores.
O objetivo do estudo proposto foi, desde o primeiro momento, de realizar levantamento doutrinário a respeito do tema, estabelecendo conceitos e tecendo relações entre as diversas áreas do direito; bem como o de demonstrar que a destituição do poder familiar representa solução certa para tal situação, tendo em vista o melhor interesse do menor.
Para tanto, através do método dedutivo, partindo de uma premissa maior (a destituição do poder familiar) e de outra menor (o abuso sexual), estabelecendo-se relações entre ambas, foi possível chegar a uma conclusão lógica (o abuso sexual é uma das possíveis causas da destituição do poder familiar), com base no que já foi escrito por autores como Maria Berenice Dias; Rogério Greco; Carlos Roberto Gonçalves; Genival Veloso de França; Vicente de Paula Ataide Junior, e tantos outros.
O presente trabalho divide-se em cinco capítulos, sendo eles: 1- Introdução; 2- Uma história infeliz; 3- Entender para combater; 4- Indo Além e, por fim, 5- Conclusão.
O capítulo 2 visa trazer um breve histórico do abuso sexual de menores (sobretudo o intrafamiliar), e do poder familiar, com vistas a possibilitar a familiarização com o tema e a compreensão de como a trajetória histórica de um dos fenômenos influenciou ao outro, e vice-versa.
O capítulo 3 objetiva abordar assuntos intimamente ligados ao abuso sexual intrafamiliar de menores. Abordam-se os conceitos de família e relacionamentos familiares; de abuso sexual envolvendo menores (trazendo, inclusive, informações quanto à identificação da ocorrência e consequências do abuso); também, o poder familiar (sobretudo o tocante à destituição, causas, legitimidade para propor e procedimento) e, ao final, há um breve panorama deste tipo de abuso no Brasil.
No capítulo 4, são abordados temas como a alienação parental e a independência entre as esferas do Direito, o que possibilita a melhor compreensão da possibilidade da destituição pelo fundamento da ocorrência de abuso, independentemente da condenação, ou não, do genitor na esfera criminal.
Por fim, na conclusão, objetiva-se demonstrar que a destituição do poder familiar será cabível, ainda que inexista condenação penal.
2 Uma história infeliz
O objetivo deste capítulo é trazer um breve histórico do abuso sexual de menores (sobretudo o intrafamiliar), e do poder familiar (outrora conhecido como pátrio poder), possibilitando ao leitor a familiarização com o tema tratado neste trabalho e, ainda, compreender como a trajetória histórica de um dos fenômenos influenciou ao outro e vice-versa.
2.1 A “evolução” do abuso sexual de menores, no mundo e no Brasil.
Nos últimos tempos, têm-se observado um aumento considerável de notícias de abusos sexuais praticados contra menores (crianças de 0 a 12 anos e adolescentes a partir de 12 anos até os 18 anos de idade). Tal fenômeno, se observado superficialmente, pode levar à precipitada conclusão de que o abuso sexual de menores é uma espécie de delito recente, sendo característico da sociedade atual, sem precedentes históricos.
Ledo engano, estudos apontam a ocorrência do abuso sexual infantil desde tempos remotos, o que ocorria, entretanto, é que tal delito não era devidamente noticiado ou punido, quer pela visão que a sociedade tinha de que a criança era um mero objeto a serviço dos genitores, quer pelo estigma que tal acontecimento sempre impôs não só à vítima, como a toda sua família (que muitas vezes já é, por si só, o motivo determinante para a manutenção do segredo) o que explicaria o falseamento dos dados estatísticos existentes acerca do crime.
Para Maria Berenice Dias, “a proibição do incesto é reconhecida como a primeira lei do mundo civilizado, a lei básica e estruturadora do sujeito e das relações sociais. Marca a passagem do homem à era da cultura”[1]. A autora aponta, ainda, que embora o incesto sempre tenha feito parte da história da humanidade, este causa nefastos efeitos na vida de todos que vivem este drama, fazendo com que todos os envolvidos, diretos ou indiretos, sejam suas vítimas.
Já Christiane Sanderson, em sua obra “Abuso Sexual em Crianças – Fortalecendo pais e responsáveis para proteger crianças de abusos sexuais”, ao citar Lloyde deMause, aponta que o abuso sexual em crianças ao longo da história nem sempre foi tratado como tal, principalmente devido ao tratamento dispensado aos infantes ao longo da história da humanidade, sendo o incesto até mesmo interpretado como forma “demonstração de amor” do agressor para a criança, segundo tal autor, da Antiguidade ao século IV, “as filhas eram comumente estupradas. Garotas da Grécia e de Roma raramente possuíam um hímen intacto. Filhos eram também invariavelmente sujeitos a abusos sexuais e estupros, sendo entregues a homens mais velhos a partir dos 7 anos”[2].
Ainda na mesma obra, a autora relata que:
Dados históricos indicam que, nos tempos mais antigos, as crianças eram consideradas recipientes de veneno para os adultos colocarem seus maus sentimentos. Isso quer dizer que, pelo fato de as crianças serem vistas como puras, elas tinham a capacidade de purificar o mal no adulto. Essas crenças ainda podem ser observadas hoje, em determinadas culturas, em relação à criança virgem e à sua capacidade de curar doenças sexualmente transmissíveis. Isso é particularmente atual em muitos países africanos em que a criança virgem é considerada um antídoto para a Aids. Historicamente, crianças também foram oferecidas em sacrifícios, o que se reflete hoje em abusos de crianças em rituais satânicos. (...)
Durante o modo de socialização (do século XIX à metade do século XX), os adultos e pais em geral se tornaram menos abusivos sexualmente e começaram a enfatizar a educação das crianças – conduta que prosseguiu até o modo de ajuda visto hoje, no qual a maioria dos pais e adultos tenta ajudar a criança a alcançar seus objetivos com amor e aceitação. Isso, entretanto, não significa que o abuso sexual em crianças não mais exista.
É evidente que ele ainda existe, como se percebe nos casos de grande divulgação, pela mídia do ASC e no rapto e no assassinato de crianças pequenas por motivos sexuais[3].
Da leitura de tal obra é possível perceber que o abuso sexual de menores era tido como uma prática absolutamente comum e aceitável em diversos países, tais como Índia, China e Japão. Na cultura hindu, o “incesto era regra e não a exceção”, sendo que algumas tribos ainda o praticam atualmente; na China, crianças viravam escravas sexuais e eram vendidas para prostituição, já no Japão, era comum o casamento entre pais e filhas, que compartilhavam das camas de seus pais. Neste último país, ainda existe um alto índice de abuso sexual, tendo como uma de suas justificativas tornar o menor “mais eficiente nos estudos e no trabalho”[4].
Renato M. Caminha, Fernanda Rocha Paulo, Roberta dos Santos Furlan e Christian Haag Kristensen, em artigo conjunto, “O Abusador Sexual e o Processo Judiciário Brasileiro”, observam que a preocupação com o abuso sexual de menores apenas se tornou concreta por volta dos anos 50, “nos EUA e norte da Europa, pois se observava que os sujeitos violentados precisavam de uma atenção especial para suas particularidades e fragilidades”[5] .
A partir dos anos 70, com o crescimento do movimento feminista, “diversas mulheres, vítimas de abusos sexuais na infância, romperam com essa “conspiração do silêncio” e levaram à esfera pública seus relatos”[6]. Talvez tenha sido a partir de então que o mundo passou a ter uma visão diferente sobre este tipo de violência, passando a combatê-la e repudiá-la de forma mais incisiva.
No Brasil, o combate à prática de tais atos se fez presente, pela primeira vez, no Código Imperial, no entanto essa proteção apenas se aplicava às mulheres menores de 17 anos; o Código de 1890, por sua vez, presumiu a existência de violência a partir dos 16 anos. Após, o atual Código Penal, originalmente, estabeleceu a idade de 14 anos para se presumir a violência no crime de estupro, tendo sido alterado pela Lei 12.015/2009, que introduziu a figura do “estupro de vulnerável”[7], conforme ensinam José Henrique Pierangeli e Carmo Antônio de Souza.
Na contramão da legislação, os Tribunais brasileiros, notadamente os Superiores, a partir da década de 80, passaram a “questionar a presunção de violência constante do revogado art. 224, a, do Código Penal”[8]. Felizmente tal retrocesso jurisprudencial foi sanado com a Lei. 12.015 de 2009, que extinguiu a figura da presunção de violência e fixou a idade mínima da vítima (que passou a ser de 14 anos), não sendo passíveis maiores interpretações nos casos concretos.
Já na década de 90, com o surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, garantiu-se a proteção aos menores, sendo certo que neste mesmo período começaram a surgir as primeiras delegacias de proteção à mulher, facilitando a comunicação dos casos de violência doméstica[9].
Segundo Patrícia Calmon Rangel, “o que é recente, portanto, é a concepção de criança como pessoa em desenvolvimento, sujeito de direitos que devem ser oponíveis, inclusive, aos de seus pais”[10]. A visão da criança como um ser possuidor de direitos e que necessita de proteção, portanto, incentivou que tais abusos se tornassem públicos, tanto como forma de proteção aos menores como de punição aos agressores.
Ante o exposto, é possível concluir que o abuso sexual de menores, altamente repugnante - especialmente quando ocorre no âmbito familiar - não é um problema recente, em que pese atual, e que foi, durante grande parte da história da humanidade, mascarado, mantido em sigilo, aceito e praticado por diferentes povos, não sendo difícil encontrar, mesmo atualmente, culturas em que ele é difundido livremente. Por outro lado, a conquista de direitos femininos foi um dos fatores que possibilitaram a grande explosão de denúncias e punições desses crimes, bem como, a mudança de paradigma, a partir da nova ótica da criança e do adolescente como sujeitos de direito que necessitam de proteção especial pelo Estado, sociedade e família, ainda mais se levados em consideração os efeitos devastadores que o abuso sexual intrafamiliar pode provocar em suas vítimas, o que será objeto de estudo mais adiante.
2.2 Breve relato histórico do poder familiar, no mundo e no Brasil.
O poder familiar, tal como se conhece atualmente (pertencente a ambos os genitores, em paridade de direitos e deveres, visando assegurar os melhores interesses do menor sujeito a este poder), nem sempre foi deste modo configurado.
Na Roma Antiga a família era o alicerce do próprio Estado, quem detinha o poder absoluto dentro dela era o “paterfamilias”, o pai de família, o homem provedor, todo o restante das pessoas que integravam o corpo familiar, tais como mulher, filhos e escravos, estavam sujeitos a este poder. O “paterfamilias” não possuía obrigações frente a sua família, em contrapartida, tinha amplos direitos, que abrangiam tanto direitos patrimoniais dos bens de todos da família, como o direito de dispor da vida de seus filhos (sem que isto configurasse qualquer ilícito, passando por um prévio Conselho de Parentes que discutia, apenas, a conveniência de tal prática na situação concreta). Tal direito, o chamado “ius vitae et necis”, foi extinto no império de Valentiniano I, em 374 d.C., mas persistiu o direito de abandonar os recém-nascidos que apresentassem má-formação (ius exponendi). Havia, também, a possibilidade de venda do filho (ius vendendi) por um determinado período (que foi posteriormente abolido por Dioclesiano), sem esquecer da faculdade de entregar, ao ofendido, o filho que causasse algum dano, como forma de reparação, para evitar que a família toda sofresse os efeitos da vingança (noxae deditio), que foi proibido por Justiniano. Também foram marcantes no Direito Romano os institutos da emancipação, adoção, deserdação, reconhecimento de paternidade e a designação de tutor aos filhos em caso de falecimento do genitor [11], que ainda se encontram presentes no Direito Civil Brasileiro, ainda que de uma forma mais amena.
Em contrapartida ao Direito Romano, ainda na Antiguidade, o Direito Germânico era mais humanista e voltado, mesmo que precariamente, à proteção do menor, o pátrio poder (“mundium”, como era conhecido) servia para instrumentalizar essa proteção, tendo sido criada a maioridade como causa de extinção do pátrio poder, conforme leciona Vicente de Paula Ataide Junior [12].
Já na Idade Média, houve o embate entre os ditames do direito Romano (nos países que adotavam legislação escrita) e do direito Germânico (nos países que se apegavam mais aos costumes). Com isto as normas previstas pelo direito romano foram influenciadas pelo direito germânico e pelo Cristianismo, sendo uma dessas influências a aquisição da capacidade patrimonial por parte dos filhos[13].
Silvio Rodrigues, citado por Vicente de Paula Ataide Junior, aponta que o direito português (do qual o direito brasileiro deriva), inspirado no direito romano, acolheu o instituto do pátrio poder, com os abrandamentos realizados através dos anos, sendo que “ao lado dos direitos concedidos ao chefe da família, impõe-se-lhe muitos e variados deveres para com seus descendentes”[14].
No Brasil, em 1831, a maioridade passou a ser causa de extinção do poder familiar (acabando com sua perpetuidade) e, em 1890, durante a República, foi concedido às viúvas o direito ao pátrio poder sobre os filhos sobreviventes do casal, retirando, portanto, o caráter exclusivo do poder paterno sobre os filhos, contudo, tal situação perdurava apenas até novo matrimônio da genitora, segundo explica Vicente de Paula Ataide Junior. Com a edição do Código Civil Brasileiro de 1916, foram revogadas as Ordenações, e o pátrio poder passou a ser considerado como sendo de titularidade dos pais, ou melhor, do pai com o auxílio da mãe, com prevalência da decisão paterna, podendo ser exclusivo nas hipóteses de falta ou impedimento de um dos genitores, com regras gerais que regulamentavam o exercício deste poder (direito; deveres; causas de suspensão e extinção) [15].
Com o advento do Código Civil de 2002 o instituto passou a ser denominado “poder familiar”, havendo a inclusão de normas referentes à união estável e que versavam sobre a igualdade entre ambos os genitores ao se determinar quem poderia ser o detentor do poder familiar. Fator que contribuiu para as alterações atualmente vigentes foi o Estatuto da Criança e do Adolescente, anterior ao Código Civil de 2002, que em seu texto prevê ampla proteção ao menor. Este novo Código, além das regras gerais constante no Código anterior, prevê direitos e deveres quanto à pessoa dos filhos (artigo 1.634), hipóteses de suspensão e extinção do poder familiar (artigos 1.635 a 1.638) e direitos dos pais quanto aos bens dos filhos (artigos 1.689 a 1.693)[16].
Portanto, ao longo da história, o pátrio poder que chegava a ser tirano, passou por diversas modificações, chegando ao poder familiar tal como se conhece hoje. Algumas características continuam presentes de uma forma mais tênue, como o controle patrimonial dos bens dos filhos pelos pais e também regras pertinentes, por exemplo, à adoção e emancipação. Já as principais alterações se deram quanto à proteção do menor, que no direito brasileiro teve o amparo do Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamentou direitos básicos e limitou o poder familiar.