3 Entender para combater.

Neste capítulo, serão abordados assuntos intimamente ligados ao abuso intrafamiliar de menores. Serão explorados o conceito de família e relacionamentos familiares; conceito de abuso sexual envolvendo menores (trazendo, inclusive, informações quanto à identificação da ocorrência e consequências do abuso); poder familiar (sobretudo o tocante à destituição, causas, legitimidade para propor e procedimento) e, ao final, será apresentado um breve panorama deste abuso na atual realidade brasileira.

3.1 Afinal, o que é o abuso sexual intrafamiliar de menores?

O abuso sexual intrafamiliar de menores é aquele onde uma situação com cunho sexual envolvendo, necessariamente, uma criança ou adolescente, ocorre dentro do ambiente familiar ou - ainda que fora deste - é perpetrado por pessoa pertencente à família do menor, ou com a conivência desta. Na maioria das vezes, não chega a ocorrer a conjunção carnal ou o coito anal, não deixando o ato abusivo vestígios de sua ocorrência, o que dificulta a produção de provas que culmina, infelizmente, na impunidade do agente e na manutenção da violência contra o menor.

Para Mônica Guazzelli[17], “o abuso sexual é uma das formas de violência doméstica contra os menores e, como muitas vezes não deixa marcas físicas, resulta em um diagnóstico difícil”, ela indica que a falta de consentimento e a coação natural que os adultos exercem sobre os menores são característicos do abuso, a autora também aponta a necessidade de proteger à prole sem, contudo, deixar de investigar a veracidade da acusação de abuso.

Já Patrícia Calmon Rangel, considera que o abuso sexual intrafamiliar, também chamado de incesto abusivo, são “as relações com conotação sexual entre pais e filhos, crianças ou adolescentes, no interior da família, sejam eles os laços que os unem consanguíneos, afins ou civis”[18].

Evidente, portanto, que para esta autora (diferentemente do pensamento esposado por Mônica Guazzelli), o consentimento ou a existência de condições de resistir à coação por parte do menor são irrelevantes, não sendo, sequer, cogitados tais elementos. Concorda-se neste ponto com Patrícia Calmon Rangel, não é concebível especular-se que um menor consinta com um ato sexual nestas circunstâncias, mesmo porque, muitas vezes (mormente quando a vítima ainda é uma criança), sequer compreende o que está acontecendo e, mesmo que compreenda, em uma relação familiar o menor invariavelmente depende de seus genitores, logo, não cabe dizer que o abuso ocorrerá “apenas se não houver consentimento” ou “apenas quando houver dependência”, porque nunca haverá consentimento real, bem como sempre haverá dependência.

Neste sentido, o pensamento de José Henrique Pierangeli e Carmo Antônio de Souza, para quem “o consentimento da vítima menor de 14 (catorze) anos e de pessoa enferma ou deficiente mental não é válido. A primeira por lhe faltar maturidade; a segunda por não reunir capacidade de discernimento”[19].

 Infelizmente esse tema não tem recebido a devida atenção, por ser tratado “como assunto privado e estigmatizante, mesmo pelos profissionais que têm por função considerá-la um tema público e criminoso”[20], e com isto, por não haver a divulgação necessária, torna-se precária a sua prevenção e punição.

3.1.1 Os vários tipos de família e as relações entre seus integrantes.

Como visto anteriormente a família, desde a Antiguidade, tem sido um dos pilares da sociedade, não importando a sua forma de constituição, quer seja ela originada biologicamente, civilmente ou por afinidade. O que se espera de uma família, logicamente, é a mútua colaboração e proteção entre seus integrantes, infelizmente não é o que ocorre em todas as unidades familiares, sobretudo naquelas onde o abuso sexual ocorre.

Por primeiro, cumpre conceituar o que é família e como ela se configura. Para Carlos Roberto Gonçalves, “a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social”[21],  sendo considerada necessária e digna de proteção pelo Estado. O autor explica, ainda, que

Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que precedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins[22].

No mesmo sentido Marcus Cláudio Acquaviva, ensina que família é a “comunidade formada por pessoas naturais unidas pelo sangue ou pela afinidade. A família é uma sociedade natural, porque preexistente ao Direito, que se funda no casamento, ou na convivência de fato”[23].

Carlos Roberto Gonçalves ressalva, baseando-se na obra de Heloísa Helena Barboza, que a família passou a ter origens diversas do casamento, vez que “duas novas entidades familiares passaram a ser reconhecidas: a constituída pela união estável e a formada por qualquer dos pais e seus descendentes”[24].

Segundo tal autor, o conceito de família tem sido ampliado além das situações previstas pela Constituição Federal, sendo possível a existência da família matrimonial (originada pelo casamento); informal (originada pela união estável); monoparental (formada por um dos genitores e a prole); anaparental (na qual apenas os filhos convivem); homoafetiva (caracterizada pela união de pessoas do mesmo sexo) e a família eudemonista, que forma-se pelo vínculo afetivo existente entre seus integrantes. É possível, também, falar-se de “família extensa”, trazida pela Lei n. 12.010 de 2009 (Lei da Adoção), sendo esta aquela que se prolonga além da “unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”[25].

Para Mônica Guazzelli, “todas as famílias deveriam, sobretudo, ser uma estrutura de cuidado: cuidado do grupo e de cada membro individualmente e das relações neste grupo”[26]

Assim, com base nos autores citados, a família é um conjunto de pessoas que convivem unidas, quer seja pelo caráter sanguíneo, quer seja pela afinidade ou afeto, não importando o sexo dessas pessoas, derivados de uma origem em comum (seja ela consanguínea, por afinidade ou civil) e que tenham por finalidade a vida em comum e a proteção de seus membros perante a sociedade.

Entretanto, quando esta instituição padece de vícios (sejam eles sociais, econômicos, culturais, psicológicos, emocionais, afetivos ou estruturais) podem ocorrer situações abusivas, sendo uma delas, que aqui se considera uma das mais graves existentes, o abuso sexual intrafamiliar de menores. Importante frisar, no entanto, que a falta de recursos financeiros ou a baixa escolaridade dos genitores não são fatores determinantes do abuso sexual, pelo contrário, tal fato diferentemente do que popularmente se acredita, é presente em todos os níveis sociais.

Maria Berenice Dias aponta que

Na maior parte das vezes, crianças e adolescentes, de todas as classes sociais, são violentados dentro da própria casa, por pais, padrastos, parente e amigos da família... e nessa ordem. O incesto é encontrado em famílias de todos os níveis e classes sociais. Existe a falsa ideia de que a violência sexual acontece nas famílias pobres, puro preconceito. O abuso independe de situação econômica ou sociocultural da família. (...) Ainda que o número de denúncias se apresente em sua maioria entre famílias de baixo nível socioeconômico, não quer isso dizer o abuso sexual em família de classe média ou alta seja mais escasso. O que ocorre é que nas famílias de melhores condições financeiras há maior possibilidade de impedir que o incesto transcenda ao mundo exterior[27].

Patrícia Calmon Rangel também concorda que o abuso sexual intrafamiliar possa ocorrer em qualquer família, sem que seja necessária a presença de determinadas características, entretanto a autora afirma que as “concepções culturalmente impregnadas que formam conceitos sexistas e adultocêntricos têm grande influência na forma como o abuso é concebido e aceito no seio da família”[28]. Assim, dependendo dos padrões de pensamento e comportamento existentes dentro de uma família, para esta seria aceitável, ou não, a prática do ato incestuoso, por exemplo, nos casos em que o genitor, não agressor, torna-se omisso frente à agressão perpetrada pelo outro genitor, pois para este seria “justificável” ou “normal” o ato praticado[29].

Assim, é possível concluir que embora a família seja voltada ao cuidado com seus integrantes e o abuso não seja característico a determinados tipos de famílias, os ideais e a visão de mundo e da família em si, influenciam sim, senão na prática, pelo menos na manutenção do segredo da ocorrência do incesto, posto que em uma família onde a violência seja reiterada e de longa data, não haverá espaço para a libertação dos envolvidos.

3.1.2 O abuso sexual no menor.

Conforme já foi dito, o abuso sexual praticado contra menores é problema que cresce diariamente, ainda que os dados estatísticos não revelem tal realidade[30]. Tal abuso, em sua essência, pode englobar desde a prática de atos libidinosos, como a felação e o coito anal, até a conjunção carnal, sendo que todos devem ser combatidos devido às consequências, mormente psicológicas, que podem acarretar em suas vítimas.

Dentro deste contexto, o abuso sexual de menores poderá configurar algum dos delitos previstos no Capítulo II do Título VI do Código Penal, quais sejam: o estupro de vulnerável; a corrupção de menores; a satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente e o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável. Para o desenvolvimento deste trabalho será dado maior enfoque ao crime de estupro de vulnerável.

3.1.2.1 Conceito

O abuso sexual em menores, conforme ensina Guilherme Zanina Schelb,

É todo ato, jogo ou relação libidinosa, isto é, de natureza erótica, destinada a buscar o prazer sensual (com ou sem contato físico, com ou sem o emprego da força física), heterossexual ou homossexual, tendo a finalidade de estimular sexualmente a criança ou o adolescente, ou utilizá-lo para obter estimulação sexual para si ou para outra pessoa[31].

O autor salienta ainda, que “o abuso sexual pode ocorrer sem nenhum contato físico com a vitima (..) em alguns casos, o agressor apenas mostra o órgão genital para a criança ou se masturba na presença dela”[32].

No mesmo sentido, são as palavras de Genival Veloso de França:

Define-se abuso sexual infantil como toda e qualquer exploração do menor pelo adulto que tenha por finalidade direta ou indireta a obtenção do prazer lascívio. Esse abuso manifesta-se de muitas formas, como: carícias nos genitais das crianças, solicitação para que elas as façam nos adultos, contato bucogenital do autor com a vítima ou vice-versa, coitos incompletos anovaginais, ou mesmo exibição dos genitais dos adultos, masturbação na presença das crianças ou exibição de material pornográfico a elas[33].

Já na visão holística de Isabel Alberto “o abuso sexual de menores é uma forma de maltrato infantil, que abarca várias dimensões: médica, social, legal e psicológica”[34]. A autora inclusive aponta dois aspectos que considera primordiais na definição de abuso sexual: a falta de maturidade psicossocial da vítima para avaliar a relação que se estabelece, e a prescindibilidade da coerção[35].

Assim, haverá o abuso sexual no menor sempre que este for explorado por um adulto com objetivo de sua satisfação sexual ou de outrem, não importando o “modus faciendi” de tal prática, sendo certo que resultará, igualmente, além do sofrimento físico e social, em sofrimento psíquico ao menor.

3.1.2.2 Estupro de vulnerável: quando ocorre e suas peculiaridades.

Conforme preceitua o artigo 217- A do Código Penal comete o crime de estupro de vulnerável, sujeito à pena de reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, quem mantém conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, ou com pessoa que não possua o necessário discernimento para a prática do ato, ou que não possa oferecer resistência[36].

O objetivo do legislador, ao estipular que a idade da vítima fosse menor que 14 anos, foi o de atribuir “uma maior proteção às pessoas incapazes de consentir a prática de ato libidinoso”[37].

 O consentimento da vítima de nada importa, sobretudo por sua imaturidade[38]. Irrelevante também é o emprego de violência, vez que o núcleo do tipo penal é o verbo “ter”, diferentemente do núcleo “constranger” do crime de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, assim, basta que o agente tenha de fato mantido conjunção carnal com o menor ou praticado atos libidinosos com este[39].

O elemento subjetivo é o dolo, não sendo “admissível a modalidade culposa, por ausência de disposição legal expressa nesse sentido”[40]. Importante salientar que o agente precisa ter conhecimento da idade da vítima ou de sua falta de discernimento para praticar o ato ou de capacidade para oferecer resistência, do contrário poderá ser alegado “o erro de tipo, afastando-se o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato”[41]. Pode ocorrer também, que o autor tenha dúvidas quanto à menoridade da vítima e, mesmo assim, ao invés de se esquivar, adote condutas de cunho sexual com a mesma, neste caso, ao assumir o risco de praticar o delito previsto no artigo 217-A do Código Penal, ele estará agindo com dolo, neste caso dolo eventual, restando configurado o crime de estupro de vulnerável, pois, conforme lecionam José Henrique Pierangeli e Carmo Antônio de Souza, para a configuração do elemento subjetivo do tipo, “admite-se ser o dolo eventual suficiente”[42].

Qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo, tanto homem como mulher, já o sujeito passivo será, necessariamente, menor de 14 anos, ou que não possua discernimento ou não possa oferecer resistência[43], não importando o sexo da vítima[44].  

Em regra, é um crime comissivo, necessitando de uma ação por parte do agente, contudo tal delito poderá “ser praticado via omissão imprópria, na hipótese de o agente gozar do status de garantidor, nos termos preconizados pelo §2º do art. 13 do Código Penal”[45] [46].

Ressalta-se que nos casos onde existe a conivência por parte do genitor não agressor, por exemplo, de mães que aceitam que “seus maridos ou companheiros tenham relações sexuais com seus filhos menores, nada fazendo para impedir o estupro”[47], esta omissão deverá ser punida da mesma forma que a conduta comissiva, com fundamento legal “no preceito secundário do art. 217 – A do Código Penal”[48].

Quanto à classificação doutrinária, o crime de estupro de vulnerável é considerado - no que pertine ao sujeito ativo- de mão própria, se a intenção for a conjunção carnal, ou comum, quando o objetivo for a prática de atos libidinosos diversos; próprio, em relação ao sujeito passivo, pois este deverá ser, ou menor de 14 anos, ou sem discernimento para o ato, ou ainda, incapaz de opor resistência; doloso; em regra, comissivo, podendo também ser comissivo por omissão, na hipótese do agente ser o garantidor; material; de dano; instantâneo; monossubjetivo; plurissubsistente; não transeunte e transeunte.

O Código Penal ainda prevê duas modalidades qualificadas, a primeira, se da conduta do agente resultar lesão corporal grave, sendo punível com pena de reclusão de 10 a 20 anos; e a segunda, se da conduta resultar morte, caso em que a pena aplicada será de 12 a 30 anos[49].

Com relação ao aumento de pena, este se dará com base nos artigos 226 e 234-A, do Código Penal, havendo o aumento de um quarto em caso de concurso de agentes; e de metade, se o agente for ascendente, padrasto ou madrasta, irmão, tio, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou quem exerça autoridade sobre esta[50], será igualmente aumentada em metade a pena se do crime resultar gravidez[51]; e por fim, será aumentado de um sexto até metade, se houver o contágio de doença sexualmente transmissível que o agente saiba ou deveria saber ser portador[52].

A ação penal, por força do que preceitua o artigo 225, parágrafo único, do Código Penal, será de “iniciativa pública incondicionada, tendo em vista a vulnerabilidade da vítima”[53], e correrá em segredo de justiça, nos termos do artigo 234-B, do mesmo Código[54].

3.1.2.3 Outros tipos de abusos sexuais praticados contra menores.

Além do estupro de vulnerável, a prática do abuso pode se desenvolver sob a forma de corrupção de menores; satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente ou favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, estando todas estas condutas previstas, respectivamente, nos artigos 218, 218-A e 218-B, todos do Código Penal.

A corrupção de menores consiste na indução de alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem, sendo punível com a pena de reclusão de 2 a 5 anos. Para Rogério Greco, se para satisfazer a lascívia de outrem, a vítima for submetida à conjunção carnal ou a outros atos libidinosos, o delito praticado será o de estupro de vulnerável praticado em concurso de agentes, e não o crime previsto no artigo 218 do Código Penal, para este autor, a configuração da corrupção de menores se dará, por exemplo, ao se induzir a vítima a “fazer um ensaio fotográfico, completamente nua, ou mesmo tomar banho na presença de alguém”[55].

Diferentemente é o pensamento esposado por José Henrique Pierangeli e Carmo Antônio de Souza, para estes autores “só o lenão ou o mediador deve ser responsabilizado por esse delito. O destinatário da atividade delituosa responde por estupro”[56], ou seja, segundo eles, não ocorre o crime de estupro de vulnerável em concurso de agentes, mas sim, dois crimes, a corrupção de menores praticada pelo intermediador e o estupro de vulnerável, praticado pelo destinatário.

Quanto à satisfação de lascívia mediante a presença de criança ou adolescente, tal crime se configura pela prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso na presença de menor de 14 anos, ou ainda, ao induzi-lo a presenciar quaisquer dos dois, com a finalidade de satisfazer lascívia própria ou de outrem, tal delito é punível com pena de reclusão de 2 a 4 anos. José Henrique Pierangeli e Carmo Antônio de Souza ressaltam que o agente não pode ter qualquer tipo de contato físico com o menor, “nem pode obrigar este a adotar qualquer conduta ativa, pois, se isso acontecer, presente estará o crime de estupro de vulnerável”[57].

Por fim, no que concerne ao favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, a conduta típica consistirá na submissão, indução ou atração à prostituição ou outra forma de exploração sexual, de alguém menor de 18 anos, ou que não possua o necessário discernimento para a prática de atos sexuais, ou ainda, na facilitação ou impedimento ou dificultar o abandono por parte do menor. Tal delito é passível de pena de reclusão de 4 a 10 anos. Se o crime for praticado com a finalidade de obter vantagem econômica, haverá também a aplicação de multa. Insta salientar que o agente que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoa maior de 14 anos e menor de 18 anos nas circunstâncias previstas no artigo 218-B do Código Penal, incorrerá em igual pena, prevista no caput[58].

Para Guilherme Zanina Schelb, é possível distinguir o abuso sexual da exploração sexual tendo como referencial o fato de que “na exploração sexual encontramos uma organização de pessoas que obtém vantagem de uma situação de abuso sexual contra criança ou adolescente”[59], ou seja, a exploração se caracteriza pelo abuso “sistemático e organizado”[60], sendo, na visão do autor, “de maior gravidade e repercussão social”[61]. O autor aponta, ainda, que no Brasil três modalidades de exploração sexual se destacam, são elas: a pedofilia, a prostituição e o tráfico de crianças e adolescentes. A respeito destas, indica a existência de características que são comuns em todas elas, tais como:

- Envolvimento de pessoas integrantes da família da vítima (pai, padrasto, amigos, etc.);

- Conivência de autoridades públicas e da sociedade;

- Exploração por grupos organizados[62].

É possível a conclusão, portanto, de que a prática de quaisquer dos atos abordados neste tópico, tanto quanto o estupro de vulnerável, configurará crime, sendo ainda mais reprovável a sua prática se resultante da conivência dos genitores.

3.1.3 Conivência do genitor não agressor.

Conforme a pesquisa doutrinária revela, em muitos casos de abuso sexual intrafamiliar de menores ocorre a conivência por parte do genitor não agressor. Conforme exposto no item 3.1.2.2. “Estupro de vulnerável: quando ocorre e suas peculiaridades”, às folhas 23 deste trabalho, o genitor que, sabendo da prática do abuso, se omitir e for conivente com tal situação, deverá ser punido da mesma forma que aquele que comissivamente realizar o ato sexual, nos termos do artigo 217-A do Código Penal.

Para Guilherme Zanina Schelb, “muitas vezes a família é conivente com a violência praticada, chegando a atribuir à vítima a responsabilidade pelo fato”[63].

Maria Berenice Dias adota o mesmo posicionamento, ao afirmar que,

quando a evidência da prática do incesto é irrefutável, a mãe apresenta uma atividade ambivalente: não acredita, pune a criança e a culpa de ter provocado o genitor. Exculpa o adulto, atribuindo condutas sedutoras à vítima[64].

Segundo a autora, a genitora “apesar de ter conhecimento do incesto, ignora-o ou até o incentiva, pois a filha a está substituindo em um papel no qual se sente incapaz e que não deseja para si”[65].

Patrícia Calmon Rangel, ao dissertar sobre o comportamento da mãe, na posição de progenitor não agressor, afirma que “dela se espera que perceba o abuso e rompa com a situação abusiva”[66], ressalta, porém, que da mesma forma que existem genitoras que se omitem ou até participam do abuso, há também muitas que não sabem da ocorrência do abuso, “que é praticado às escondidas, sem que ela perceba”[67], desse modo, “essa variedade de posturas da mãe (como progenitor não -abusivo, na grande maioria dos casos), não nos autoriza a colocá-la nem na posição constante de cúmplice, nem na de vítima”[68].

Não raros são os casos em que a família da vítima se omite frente à violência por motivos socioeconômicos, como no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, copiado e debatido no livro “O Abuso Sexual de Menores – Uma Conversa Sobre Justiça Entre o Direito e a Psicologia”, de autoria de Rui do Carmo, Isabel Alberto e Paulo Guerra, no qual há a transcrição de relato pericial que aponta que a genitora, apesar de ter conhecimento da natureza do crime praticado por seu marido, e dos riscos que a convivência com este acarretaria à filha de ambos, não quer que o pai da menor se retire do lar, pois “o marido lhe é mais útil em casa e também contribui para o sustento dos filhos e da família”[69].

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Desta forma, ao se identificar a conivência com a prática abusiva, medidas que visem à proteção do menor vitimado devem ser adotadas, não apenas com relação ao genitor agressor, mas também em face do genitor que é conivente com tal situação, como é o caso da destituição do poder familiar, que será abordada mais adiante.

3.1.4 Como identificar o abuso.

Tão importante como combater ou punir (civil e criminalmente) os agressores, é saber identificar os sinais de que o abuso está ocorrendo, ou de que possa vir a ocorrer, para que este possa ser eficazmente prevenido ou, no pior dos casos, ao menos interrompido, pois, como bem salienta Patrícia Calmon Rangel, “a proteção da criança e do adolescente deveria ter como objetivo maior precavê-los de certos estímulos sexuais até que sejam capazes de decidir por si próprios a melhor conduta a adotar”[70].

Conforme Maria Berenice Dias, “muitas formas de abuso não deixam marcas físicas, e as evidências médicas raramente são suficientes para identificar quem é o abusador”[71], é o caso, por exemplo, da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal ou do coito anal, como bem aponta Paulo Guerra:

Também a Justiça de Menores encontra as mesmas dificuldades que a Justiça Penal no diagnóstico e na detecção das situações de abuso sexual, tendo de se apoiar nos mesmos métodos científicos permitidos pela lei penal (as evidências médicas, consubstanciadas nas lesões físicas – vaginais, anais, no couro cabeludo, na boca, edemas ou equimoses - , nas doenças sexualmente transmissíveis, na gravidez, nas declarações registradas em serviços médicos ou psicológicos, nas análises ao sangue, urina, esperma, cabelos, saliva, etc), não obstante existirem algumas – muitas – situações em que a própria Ciência se torna incapaz de lançar luz sobre o que realmente aconteceu no interior da pretensa paz dos casarios pela inexistência de vestígios suficientes para que ela possa ler o alfabeto da verdade no corpo da criança dita violentada.

E aí restam os depoimentos sofridos, contidos, às vezes infantil e naturalmente contraditórios e incoerentes, das vítimas dos abusos e as demais provas testemunhais circunstanciais”[72].

em tais situações, imperioso se faz que seja dedicada a devida atenção aos sinais dados tanto pelo menor como pela sua família.

Como salienta Christiane Sanderson, é necessário “evitar julgamentos precipitados da ocorrência do abuso, uma vez que o diagnóstico errado ou prematuro pode causar trauma desnecessário tanto na criança quanto na família”[73], para tanto a autora divide os efeitos do abuso em: emocionais; interpessoais; comportamentais; cognitivos; físicos e sexuais[74].

Como sinais dos efeitos emocionais, o menor pode apresentar sentimentos de “vergonha, humilhação, repulsa, ódio e desrespeito por si mesma, timidez (...). culpa, constrangimento (...). medo (...).ansiedade”[75], entre outros. Já os efeitos interpessoais, por sua vez, se manifestarão, entre outras atitudes, pelo afastamento do menor com relação a outras pessoas, de sua idade ou adultas, demonstrando receio em manter contato, sobretudo físico; ou ainda, pelo extremo oposto, com a erotização do contato, confusão de papéis com os adultos e necessidade de agradar a todo custo[76].

Com relação ao comportamento, os sinais se materializam com a “brincadeira sexualizada”[77]; desenhos, histórias e jogos com conotação sexual; ataques de histeria[78]; “comportamentos regressivo, tais como fazer xixi na cama, chupar o dedo, dependência”[79], além de comportamentos autodestrutivos e promíscuos[80]. O abuso também pode acarretar na vítima sintomas cognitivos como a perda da concentração e atenção; falta de memória; invenção de um mundo fantasioso; negação dos fatos; estado de hiperatenção e alteração do rendimento escolar[81].

Como sinais físicos do abuso, ainda segundo Christiane Sanderson, a criança ou adolescente pode apresentar hematomas; sangramento; ferimentos nas regiões genitais e na boca[82]; e “coceira, inflamação e infecção nas áreas oral, genital e retal (...). presença de sêmen”[83]. Por fim, os sinais sexuais poderão se dar por meio do comportamento sexual inadequado, com pessoas e brinquedos e conhecimento sexual dissociado com a idade[84].

No mesmo sentido, segundo Guilherme Zanina Schelb, os indicadores do abuso sexual poderão ser: físicos, da criança e do adolescente; o comportamento da criança e do adolescente e o comportamento da família.

Além dos indicadores físicos já citados, o autor aponta a presença de “dor ou inchaço na área genital ou anal”[85]; existência de doenças sexualmente transmissíveis; dificuldade para se locomover ou sentar; incontinência urinária e doenças psicossomáticas, tais como doenças de pele e digestivas[86]. Como indicadores comportamentais (dentre outros, igualmente citados por Christiane Sanderson), o autor faz alusão às ideias e tentativas de suicídio e ao “terror noturno (sono agitado em que a criança acorda com medo, no meio da noite, normalmente chorando ou gritando)”[87].

Com relação ao comportamento da família, “quando conivente ou autora da violência”[88], Guilherme Zanina Schelb indica que esta:

- Oculta frequentemente o abuso.

- É muito possessiva, negando à criança contatos sociais normais.

- Acusa a criança de promiscuidade, sedução sexual e atividade sexual fora de casa.

- Afirma que o contato sexual é uma forma de amor familiar[89].

Genival Veloso de França partilha do mesmo pensamento:

No exame clínico, há certas manifestações da criança vítima de abuso sexual que devem ser levadas em conta: mudança brusca de comportamento com relação aos amigos, medo de determinadas pessoas ou lugares, recusa ao exame, resposta pronta e imediata negando ter sido tocada por adulto, uso de expressões ligadas ao ato sexual, insinuações sobre práticas sexuais ou determinados indivíduos, entre outros[90].

Com base nestes indícios, ao existir a forte suspeita do abuso, deverá ser adotada alguma medida protetiva que vise assegurar a integridade física e psicológica da criança ou do adolescente. Desta forma tentar-se-á amenizar, ainda que minimamente, as consequências que tais abusos acarretam em suas vítimas.

3.1.5  Entendendo as consequências.

Sabe-se de sobejo que qualquer violência gera efeitos danosos a suas vítimas, ainda mais quando estas não possuem o necessário discernimento para compreender o ato lesivo em si, suas razões, suas consequências e, ainda, que não são culpadas dos desvios de condutas alheios.

Conforme Christiane Sanderson, é irrefutável que o abuso sexual praticado contra menores causa impactos na vida destas crianças e adolescentes, podendo ser observado, além do evidente dano físico, o abalo psicoemocional[91] gerado. Para tal autora,

Esse é particularmente o caso quando houve o aliciamento sexual ou quando há abuso sexual dentro da família. Quando afeição e abuso sexual, amor e sofrimento estão entrelaçados, a realidade parece distorcida, criando ilusões e percepções erradas. Muitas crianças sentem-se incapazes de confiar em suas próprias percepções sobre o que é e o que não é apropriado. Elas não conseguem mais confiar em si mesmas, quanto mais em qualquer outra pessoa. Tornam-se confusas sobre como se sentir, se devem ouvir a mágoa e a dor intensas ou se devem “curtir” o abuso porque é isso que o abusador deseja[92].

Para tal autora, ainda, o abuso sexual causa uma “sexualização traumática”[93], pois o abusador acaba por incutir na criança/adolescente as suas próprias concepções – diga-se de passagem, totalmente distorcidas -  acerca de comportamento sexual e moralidade,  leando esta vítima a, muitas vezes, reproduzir tais padrões comportamentais com outras pessoas, em troca de atenção e afeto[94], ou, em contra partida, a violência pode causar extrema “aversão a qualquer tipo de intimidade, especialmente intimidade sexual”[95], que, na vida adulta, pode resultar em diversos problemas de ordem sexual, tais como “dificuldade na excitação e no orgasmo e fuga de intimidade sexual ou reações de fobia a ela”[96].

Ademais, o estigma de haver sofrido violência sexual não raramente causa no menor o sentimento de culpa, como se ele houvesse “provocado” aquela atitude do agressor. Imbuído de tal sentimento, reduzido à posição de mero objeto, surgem comportamentos autodestrutivos, como a dependência química, delinquência e tentativas de suicídio[97].

Rogério Greco considera que as sequelas desse tipo de abuso “são, muitas vezes, irreparáveis”[98], posto que, em grande parte dos casos, a criança (ou adolescente) esconde a violência sofrida “por parte do pedófilo, pois, em virtude do abalo psicológico a que é submetida, sente-se amedrontada em contar o fato a qualquer pessoa, principalmente a seus familiares”[99].

De tal forma, dada a gravidade das consequências advindas do abuso sexual contra o menor, mormente no âmbito intrafamiliar (considerando que o abuso pode acarretar até mesmo a morte da vítima - seja pela contaminação por doenças venéreas, pela violência empregada ou pelas reiteradas tentativas de suicídio; ou em desvios sexuais que levem o menor agredido a vitimizar outras crianças e adolescentes, como forma de “se vingar” do abusador), a adoção de posturas extremas, como a destituição do poder familiar do genitor agressor, se torna totalmente justificável. A destituição do poder familiar será abordada no próximo tópico.

3.2 Compreendendo a destituição do poder familiar.

Para compreender o que significa destituir alguém do poder familiar, imperioso se faz que primeiro se conheça o que vem a ser o poder familiar; quem são os seus detentores; o que causará sua suspensão, perda ou destituição; quem terá legitimidade para pleitear essa medida extrema (destituição) e, por fim, qual o procedimento a ser seguido para o alcance de tal finalidade.

3.2.1 O que é poder familiar.

Poder familiar, em síntese, é o conjunto de direitos e deveres que os genitores (ao menos a princípio) detêm com relação aos seus filhos menores. Integra tal poder o atributo da guarda; o dever de prestar alimentos; dever de zelar pela integridade física, psíquica e moral destes menores; direito de visitação, quando não estiverem em sua guarda, dentre outros.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, o poder familiar é um “múnus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família”[100].

Vicente de Paula Ataide Junior, ao discorrer sobre o conceito de poder familiar aponta que entre os civilistas mais tradicionais e os mais modernos, não existe divergências essenciais quanto à definição deste instituto[101], ressaltando que “o poder parental se configura mais como um conjunto de deveres, do que uma reunião de direitos sobre os filhos”[102]. O autor indica ainda, quais as principais características estabelecidas em consonância pela doutrina, sendo estas a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade e a incompatibilidade com a tutela[103], vez que, nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves, somente se pode “nomear tutor a menor cujos pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar”[104].

Integram o poder familiar, dentre outras atribuições, nos termos do artigo 1.634 do Código Civil[105]:

·  o dever de “velar não só pelo sustento dos filhos, como pela sua formação, a fim de torná-los úteis a si, à família e à sociedade”[106] (formação esta material e moral). Sendo que “a perda deste não desobriga os pais de sustentar os filhos”[107], pois a “suspensão e a perda do poder familiar constituem punição e não prêmio ao comportamento faltoso”[108], e

·  o direito e dever de guarda e companhia, cabendo aos genitores reclamar seus filhos de quem legalmente os detenha, sendo passível de ajuizamento de ação de busca e apreensão[109]. Incluí-se aqui, o direito à visitação.

Assim, o poder familiar visa, especialmente, assegurar a proteção do menor, tanto em seu aspecto físico, psicológico, intelectual, moral, social e material. Para tanto, a inobservância dos deveres ou o abuso dos direitos pelos genitores pode acarretar consequências como a suspensão e a destituição do poder familiar, sendo esta última, a mais grave delas.

3.2.2 Quem são os detentores do poder familiar.

Embora a Constituição Federal tenha, em seu artigo 227, estabelecido como dever da família, da sociedade e do Estado, a proteção dos direitos dos menores, inclusive contra a violência, crueldade e opressão[110], a Carta Magna determinou, expressamente, que os genitores têm a obrigação de “assistir, criar e educar os filhos menores”[111], nos termos do artigo 229.

O Código Civil de 2002, seguindo o disposto na Constituição Federal, preceitua que tal poder compete a ambos os genitores, sendo que na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade o poder familiar[112].

Para Carlos Roberto Gonçalves, tal múnus público decorre do reconhecimento jurídico da filiação pelos genitores, não importando a origem do nascimento desses filhos[113]. O autor faz importante observação no tocante ao vínculo existente entre os pais, ao afirmar que “desfeito ou jamais ocorrido, ambos os genitores exercem em conjunto o poder familiar”[114].

Desta forma, é legalmente reconhecido aos genitores o exercício do poder parental, sendo que em decorrência de determinadas circunstâncias poderá ser atribuído a apenas um deles, ou ainda, a terceiros, como se verá mais adiante.

3.2.3 Causas de suspensão e perda do poder familiar.

Conforme exposto anteriormente, existem situações nas quais os pais fazem mau uso da posição de autoridade que ocupam ante seus filhos. Infelizmente, em alguns casos, a disparidade entre a proteção que devia originar-se do seio familiar e o tratamento dispensado a estes menores é tão absurda que passa a ser necessária a intervenção estatal, sendo que esta poderá ocorrer com a suspensão ou a destituição do poder familiar.

Primeiramente, cumpre diferenciar a extinção, a suspensão e a perda do poder familiar.

Conforme leciona Vicente de Paula Ataide Junior, “a extinção do poder familiar se opera, em regra, ipso iure e é decorrência natural dos fatos jurídicos previstos no art. 1.635, incs. I e IV, do novo Código Civil”[115]. Carlos Roberto Gonçalves acentua que esta se dará “por fatos naturais, de pleno direito, ou por decisão judicial”[116]. Sendo assim, o poder familiar se extinguirá pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação, pela maioridade ou pela adoção[117].

Com relação à suspensão, esta se configura como uma “sanção imposta em decorrência do abuso ou da negligenciados pais no exercício do poder familiar. Porém, é penalidade, em regra, menos severa que a destituição”[118]. Diferentemente da perda do poder familiar (que apenas ocorrerá mediante prévia determinação judicial, em procedimento específico para tal fim[119]), a suspensão pode “incidir automaticamente quando se der o reconhecimento de hipóteses previstas em lei”[120]. Para Carlos Roberto Gonçalves, com o advento do artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente[121], tanto para perda quanto para a suspensão do poder parental passou a ser imprescindível a decretação judicial[122].

Conforme bem aponta Carlos Roberto Gonçalves, a suspensão é temporária, podendo ser revogada a critério do juiz; esta pode ser total (neste caso, serão suspensos todos os direitos advindos do poder familiar) ou parcial (por exemplo, com a proibição de o genitor visitar a seu filho); é facultativa e poderá ser aplicada exclusivamente com relação a um filho específico[123]. O autor expõe, ainda, que esta sanção aplicada aos genitores não possui caráter punitivo, mas sim protetivo ao menor, sendo imposta às infrações menos graves, o juiz, em sua decisão, deverá pautar-se sempre no melhor interesse do menor[124].

Por sua vez, a destituição, ou perda do poder familiar, será aplicada em casos mais graves, ao haver a violação de deveres jurídicos pelos genitores, e se dará em decorrência de procedimento judicial contencioso, respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa[125]. Diferentemente da suspensão, a destituição do poder familiar é de caráter permanente (havendo, no entanto, a possibilidade de recuperação por meio de procedimento judicial contencioso, desde que comprovada a cessação das causas determinantes da destituição[126]), imperativa e abrange a todos os filhos[127], “por representar um reconhecimento judicial de que o titular do poder familiar não está capacitado para o seu exercício”[128].

Carlos Roberto Gonçalves, entende que esta abrangência é relativa, pois

(...) como se deve dar prevalência aos interesses do menor, nada obsta a que, em caso de perda do poder familiar por abuso sexual de pai contra filha, por exemplo, se decida não atingir a destituição o filho, que trabalhava com o pai e estava aprendendo o ofício, sem nenhum problema de relacionamento, entendendo-se que, nesse caso especial, separá-lo do pai trar-lhe-ia prejuízo ao invés do benefício[129].

Em que pese seja este o posicionamento adotado pelo autor supracitado, o teor do todo pesquisado e do aqui exposto demonstra que tal raciocínio é, no mínimo, falho, pois se considerando que as consequências de um abuso sexual intrafamiliar atingem a toda a família envolvida e não apenas à vítima direta da prática (tal tema foi objeto de discussão no tópico 3.1.5. Entendendo as consequências), não é possível admitir-se que a convivência com o genitor possa ser benéfica para qualquer dos filhos, ainda que este não tenha sido alvo de suas investidas sexuais.

Nos termos do artigo 1.637 do Código Civil[130], o poder familiar será suspenso caso haja abuso de autoridade por parte dos pais; falta no cumprimento de seus deveres (por exemplo, dever de sustento, guarda e educação[131]) ou ainda, a condenação definitiva por crime com pena superior a dois anos de prisão.

Conforme Vicente de Paula Ataide Junior, toda vez que a condenação penal proporcionar a “convicção real de que o pai ou a mãe criminosos representam risco para o sadio desenvolvimento do filho, a suspensão ou mesmo a perda do poder familiar podem ser judicialmente decretadas”[132]. E como ressalta Carlos Roberto Gonçalves, “não é necessário que o atentado contra o bem físico ou moral do filho seja permanente ou reiterado, pois um só acontecimento pode constituir perigo para o menor”[133].

No que tange às causas que levam à perda do poder familiar, estas estão previstas no artigo 1.638 do Código Civil[134], sendo estas: o castigo imoderado aos filhos (objetivando assegurar a integridade física e moral dos menores); deixar o filho em abandono (físico, moral ou intelectual); a prática de atos contrários à moral e bons costumes (aqui se incluem os atos sexuais praticados pelos genitores com os seus filhos) e, por fim, a incidência reiterada nas práticas previstas para a suspensão do poder familiar[135].

Assim, uma vez identificada uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar, mediante a devida provocação do Poder Judiciário, será dado início a um procedimento judicial cuja finalidade será intervir na realidade vivenciada pelo menor e retirá-lo da situação de risco, se for realmente constatada. Para o deslinde deste trabalho será explorado o procedimento para destituição do poder familiar, iniciando-se pela legitimidade para pleitear tal medida extrema.

3.2.4 Quem tem legitimidade para pleitear a destituição do poder familiar.

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe, em seu artigo 155, que o procedimento para a perda ou suspensão do poder familiar “terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse”. ´

O Ministério Público possui legitimidade ativa em razão de disposição legal do artigo 201, inciso III, do mesmo Estatuto[136], que estipula, entre suas funções, a propositura da ação de destituição do poder familiar. Em tal caso, o Ministério Público fará as vezes de “substituto processual, demandando em nome próprio o interesse da criança ou adolescente abusado ou negligenciado”[137]. Vicente de Paula Ataide Junior salienta que tal legitimidade refere-se ao “Parquet dos Estados, pois o Ministério Público da União (exceto o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios) não detém atribuições específicas para tanto”[138], vez que a ação é de competência da Justiça Comum Estadual.

Com relação aos demais legitimados, nos termos do referido artigo 155, qualquer pessoa que tenha legítimo interesse poderá buscar tal medida. Entre esses, até mesmo um dos pais poderá ingressar com a ação em relação ao outro. Esta poderá ser ajuizada, ainda, por pessoa que pretenda a guarda ou tutela do menor, como ensina Roberto João Elias:

É obvio que um dos pais pode e deve requere a destituição em relação ao outro, se houver motivo justificado. Entretanto, qualquer pessoa que pretenda tutelar ou adotar o menor também terá legitimidade para requerer a inibição do poder familiar, ainda que seja pelo simples motivo de pretender a guarda[139].

Para Vicente de Paula Ataide Junior, o legítimo interesse “deve se caracterizar por uma estreita relação entre o interesse pessoal do sujeito ativo e o bem-estar da criança e do adolescente vitimados pela conduta dos próprios pais”[140]. Assim, para tal autor, necessário se faz que o demandante possua “interesse familiar” na destituição, sendo parente consanguíneo ou não (avós, irmãos, etc.)[141]. A exceção assenta-se naqueles que, embora não sejam parentes do menor, pretendem sua adoção ou tutela; ou até mesmo no próprio menor, que neste caso será representado judicialmente pelo genitor não faltoso, ou por curador especial nomeado pelo juiz, se a falta for de ambos os pais[142].

 Já a legitimidade passiva recai exclusivamente sobre “pai e mãe, assim estabelecidos em decorrência da relação jurídica de filiação. Não importa a natureza ou origem da relação de filiação”[143].

De tal forma, terá legitimidade para integrar à lide, no pólo ativo, o Ministério Público ou qualquer pessoa que possua interesse legítimo, e para figurar no pólo passivo, os genitores (ou genitor específico) em face dos quais se pretenda a destituição.

3.2.5 Procedimento para destituição do poder familiar.

Estando presentes as partes legítimas para figurarem na lide, será dado início à ação de destituição do poder familiar.

Segundo Roberto João Elias, o procedimento pode ter início de ofício, se a situação assim impuser, pois o “Juiz da Infância e da Juventude, ante a notícia de que há pais que não estão cumprindo seus deveres, deverá obrigatoriamente tomar alguma providência”[144]. Neste caso, após receber a notícia, o juiz dará vista ao Promotor de Justiça e este, caso entenda pertinente, ingressará com o pedido de “inibição do poder familiar”[145].

Se, ao contrário, a ação tiver início por provocação de interessado, deverá ser observado qual o juízo competente para o prosseguimento da ação.

Nos termos do artigo 148, parágrafo único, alínea b, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a Justiça da Infância e da Juventude será competente para conhecer de ações de destituição do poder familiar quando tratar-se de menor em situação de risco, ou seja, nas hipóteses previstas no artigo 98 do mesmo diploma legal[146].

Vicente de Paula Ataide Junior enfatiza que “o Juiz da Infância e da Juventude somente conhecerá das ações para perda ou suspensão do poder familiar, caso a criança ou adolescente persista em situação de risco”[147], ressaltando, ainda, que a situação de risco deve ser constatada (para fins de fixação da competência) no momento da propositura da ação[148].

Na ausência da incidência, no caso concreto, das hipóteses previstas no artigo 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o autor retrocitado afirma que a competência será da Justiça Cível Comum, nas Varas de Família quando existentes[149]. Quanto ao tema, Roberto João Elias esposa pensamento em sentido diverso, ao trazer a lição de Samuel Alves de Melo Júnior para quem todas as discussões pertinentes à destituição do poder familiar “são, em princípio, de competência da justiça especializada, pois estará sempre, em tese, caracterizada a hipótese do art. 98, II também do Estatuto”[150], assim, para tal autor, a competência será, em regra, da Justiça da Infância e Juventude, o que parece ser mais pertinente, ante ao caráter protetor que tais ações necessitam.

 A petição inicial deverá conter os requisitos previstos nos artigos 282 do Código de Processo Civil[151] e 156 do Estatuto da Criança e do Adolescente[152], sob pena de seu indeferimento. Quanto à exposição dos fatos, no entanto, diferentemente de outras ações cíveis, é exigível apenas que esta seja feita de forma sumária, desde que descreva a ocorrência de uma das causas que ensejam a destituição[153] (expostas anteriormente), sendo o pedido exposto de forma clara, “de acordo com os fatos que o embasaram”[154].

Importante salientar que em tal ação não será admitida a desistência por tratar de direitos fundamentais dos menores em questão, sendo estes indisponíveis, e assegurados pela Constituição Federal como de “prioridade absoluta”[155]. De tal forma, o autor não poderá, por sua vontade, desistir da ação, que prosseguirá até a sua solução final, por sua vez, se o autor deixar de promover os atos necessários ao andamento do feito, o Ministério Público (ou quaisquer dos outros detentores de interesse legítimo) poderá “assumir o polo ativo da demanda, aplicando-se, por analogia, o art. 210, § 2º, do ECA”[156].

Na ação de destituição do poder familiar é possível o pleito por medidas preventivas, buscando-se a eficácia da tutela jurisdicional e, principalmente, a proteção do menor[157]. 

As medidas preventivas trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente são o afastamento do agressor da moradia comum (medida cautelar, inclusive na hipótese de abuso sexual perpetrado pelos pais) e a suspensão do poder familiar, respectivamente previstas nos artigos 130 e 157[158] do diploma legal. A primeira será aplicada nos casos em que a convivência imponha riscos à saúde ou à integridade física ou mental do menor, bastando a probabilidade da ocorrência de quaisquer das hipóteses do referido artigo; já na segunda medida preventiva basta que haja motivo grave (geralmente os próprios fundamentos da ação) para que o juiz decrete a suspensão[159].

Se a inicial estiver de acordo com o texto legal o requerido será citado (esgotando-se todos os meios para a citação pessoal), para no prazo de dez dias, apresentar resposta escrita, na qual deverá fazer constar as provas que pretender produzir, o rol de testemunhas a serem arroladas e os documentos existentes, nos termos do artigo 158 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em caso de revelia poderá ocorrer o julgamento antecipado da lide, desde que o juiz abra vista dos autos ao Ministério Público para manifestação em cinco dias e, ainda, que o feito se encontre suficientemente instruído, hipótese em que o magistrado proferirá sentença em igual prazo[160].

Havendo necessidade a autoridade judiciária, de ofício ou por requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo psicossocial, além de colher o depoimento das testemunhas arroladas, nos termos do artigo 161, parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Cumpre ressaltar que a oitiva dos genitores será obrigatória sempre que estes forem identificados e for conhecido seu paradeiro, conforme disposto no parágrafo quarto do mesmo artigo retrocitado.

Se apresentada resposta pelo requerido o juiz dará vista dos autos ao Ministério Público que terá cinco dias para se manifestar, na mesma oportunidade será designada audiência de instrução e julgamento, nos termos do artigo 162, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em audiência serão colhidos os depoimentos das testemunhas e o parecer técnico (quando não apresentado por escrito); as partes e o Ministério Público terão o prazo de vinte minutos, cada um, para se manifestar, sendo prorrogáveis por mais dez, nos termos do artigo 162, parágrafo 2º do diploma legal retrocitado.

Após, será proferida a decisão, podendo o juiz, excepcionalmente, no “prazo máximo de cinco dias, quando as partes deverão estar presentes, se intimadas na própria audiência, uma vez que, a partir daí, correrá o prazo para recurso”[161].

O prazo máximo para conclusão do processo estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 163, é de cento e vinte dias.

Para que se torne público o ato, a sentença que decretar a perda do poder familiar deverá ser averbada à margem do assento de nascimento do menor, conforme preceitua o estatuto retrocitado, em seu artigo 163, parágrafo único.

Assim, observado o devido processo legal, se procedente o pedido, haverá a destituição do poder familiar, havendo a obrigatoriedade da averbação da sentença no assente de nascimento do menor em questão.

3.3 A realidade transcrita em números, panorama do abuso sexual intrafamiliar de menores no Brasil.

No Brasil, segundo estudo divulgado pelo Ministério da Saúde[162], a violência sexual contra crianças de 0 a 9 anos e de 10 a 14 anos é o segundo maior tipo de violência praticado contra menores nestas faixas etárias, representando ambos os grupos, respectivamente, 35% (trinta e cinco por cento) e 10,5% (dez vírgula cinco por cento) do total das notificações de violência contra menores (sendo 14.625 delas referentes à violência praticada contra crianças menores de dez anos), recebidas pelo órgão através de seu sistema de Vigilância de Violências e Acidentes (VIVA).

Segundo tal estudo, a maior parte das agressões ocorreu na própria residência do menor, um total de 64,5% (sessenta e quatro vírgula cinco por cento) das notificações recebidas, sendo averiguado que grande número dos agressores são os genitores do menor, seus parentes, ou alguém com quem tenha convívio próximo. Segue abaixo tabelas publicadas pelo Ministério da Saúde.

QUADRO 1 – Maiores violências na faixa etária de 0 – 9 anos[163]

Fonte: VIVA SINAN/SVS/MS – 2011 (dados preliminares).           QUADRO 2 – Maiores violências na faixa etária de 10 – 14 anos[164]

Fonte: VIVA SINAN/SVS/MS – 2011 (dados preliminares).

4 Indo além.

Neste último capítulo serão abordados temas como a alienação parental e a independência entre as esferas do Direito, possibilitando uma melhor compreensão acerca da possibilidade da destituição pelo fundamento da ocorrência de abuso, independentemente da condenação, ou não, do genitor na esfera criminal.

4.1 Abuso sexual ou alienação parental? Saber identificar pode fazer toda a diferença.

A importância de se estudar tal tema deve-se ao fato de que, em alguns casos, as denúncias recebidas de abuso sexual intrafamiliar são falsas, muitas vezes motivadas por desavenças entre os genitores, podendo caracterizar alienação parental, conforme se verá a seguir.

4.1.1 O que é alienação parental.

A alienação parental caracteriza-se pelos atos praticados por um dos genitores (ou por outro membro da família) que tenham por finalidade afastar ou mesmo denegrir a figura do outro genitor ou de sua respectiva família.

Segundo Fábio Vieira Figueiredo e Georgios José Ilias Bernabé Alexandridis, no livro “Alienação Parental”, este fenômeno jurídico evidencia-se quando,

“um dos genitores implanta na pessoa do filho falsa ideias e memórias com relação ao outro, gerando, assim, uma busca em afastá-lo do convívio social, como forma de puni-lo, de se vingar, ou mesmo com o intuito falso de supostamente proteger o filho menor como se o mal causado ao genitor fosse se repetir ao filho”[165].

Segundo a Lei 12.318 de 2010 (Lei da Alienação Parental), em seu artigo 2º, parágrafo único, são atos que caracterizam a alienação parental (ressaltando-se que não se trata de rol taxativo, podendo ser declarada pelo juiz ainda que a causa não esteja disposta no texto de lei): desqualificar o genitor, quando no exercício da paternidade ou maternidade; dificultar o exercício da autoridade familiar; dificultar o exercício do direito de convivência; omitir, deliberadamente, a genitor, informações pessoais relevantes sobre a prole, como informações escolares, médicas ou alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra o genitor, familiares deste ou contra os avós, com vistas a obstar ou dificultar a convivência deles com o menor; e mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, tão somente para dificultar ou impossibilitar a convivência com os familiares.

No entanto, para que seja acolhida a alegação de alienação é necessário que exista um rico conjunto probatório que embase a decisão do magistrado, vez que, mormente nos casos em que há denúncias contra o genitor (da prática de um ato libidinoso com seu filho, por exemplo), o pleito pelo reconhecimento de tal instituto pode ter sido utilizado justamente para desviar a atenção do abuso imposto, distorcendo a realidade e lançando, quem denuncia o fato, ao papel de algoz, como alienador na relação pai-filho.

É o que ensinam Fábio Vieira Figueiredo e Georgios José Ilias Bernabé Alexandridis:

“Importante salientar que a alienação parental deve ser sempre robustamente comprovada, já que muitos dos atos conceituados como situações de prática de alienação parental podem – na verdade – ser promovidos com o real intuito de proteger o menor, ou seja, no inciso sob estudo, o citado exemplo de abuso sexual pode realmente ter ocorrido, assim, a simples alegação de sua prática não pode ser desqualificada pela possível existência da alienação parental.”[166].

De tal forma, se restar comprovada a ocorrência da alienação parental, “deverá o juiz tomar providências no sentido de anular os efeitos já promovidos, bem como de evitar que a conduta seja continuada, de forma a preservar a relação existente entre o menor e o genitor vitimado”[167].

Tais providências poderão ser (além da responsabilização criminal, se for o caso) a declaração da ocorrência da alienação parental e a advertência do alienador; ampliação do regime de visitas, em favor do genitor alienado; aplicação de multa ao alienador; determinação de acompanhamento psicossocial e/ou biopsicossocial; alteração da guarda para compartilhada ou inversão; fixação cautelar de domicílio do menor, ou ainda, suspensão do poder familiar, conforme disposto no artigo 6º da Lei n. 12.318 de 2010.

Assim, após a devida instrução do feito, o juiz irá analisar se os fatos alegados são procedentes e, considerando a gravidade do caso, adotará as providências que julgar pertinentes, observando sempre o melhor interesse dos menores envolvidos.

4.1.2 Diferenças entre o abuso incestuoso e a alienação parental.

Conforme exposto anteriormente, por vezes poderá ser suscitada a dúvida se de fato ocorreu o abuso sexual ou se, em verdade, trata-se de uma falsa denúncia, consubstanciando-se a alienação parental.

Para Mônica Guazzelli, existem alguns indícios que indicam se uma criança ou adolescente é vítima da chamada “Síndrome da Alienação Parental”, como a agressividade imotivada (ou por motivos fúteis e absurdos) do filho para com seu genitor; sentimentos de ódio em relação ao genitor, demonstrados por meio de agressões ou insultos pelo menor, sem que este se mostre culpado por tal comportamento; defesa racional dos atos do genitor alienador e afirmação de que chegou a tal conclusão por si mesmo; invenção de fatos que não vivenciou e lembranças negativas do genitor alienado, das quais não se recordaria se não fossem “alimentadas” por terceiros, e a recusa de se encontrar com o genitor alienado[168].

A autora retrocitada reproduz, ainda, tabela elaborada por José Manoel Aguilar, onde se apontam critérios diferenciadores entre o abuso sexual e a síndrome da alienação parental, tais como:

·  Quando o abuso realmente ocorreu, o filho irá se lembrar sem precisar de ajuda de outras pessoas; diferentemente do “filho programado”, que por não haver vivenciado o fato narrado precisará de ajuda para se recordar;

·  A vítima de abuso sexual transmitirá a notícia com maior verossimilhança, com riqueza de detalhes; o relato da vítima de alienação não transmitirá credibilidade, sendo contraditório ao dos irmãos;

·  O menor que sofreu o abuso demonstra conhecimentos sexuais impróprios para sua idade, já o menor que não sofreu abuso não possui tais conhecimentos;

·  A criança ou adolescente que é sexualmente abusada apresenta indicadores físicos, psicológicos ou sociais do abuso, a vítima de alienação parental não apresenta nenhum desses indicadores;

·  A vítima do abuso sente culpa ou vergonha do que noticia, inexistem tais sentimentos quando há a alienação[169].

Assim, para que se descubra se o abuso de fato ocorreu, ou se a denúncia foi decorrente de alienação parental - evitando-se uma decisão errônea e injusta para quaisquer dos lados - imperioso se faz que seja dispensada a necessária atenção aos sinais que o próprio menor emite (ainda que inconscientemente). Para tanto, a realização de estudos psicossociais torna-se imprescindível para sanar a lide, mormente quando inexistirem sinais físicos do abuso, pois será através dos laudos resultantes que a equipe multidisciplinar irá fornecer ao julgador elementos concretos para decidir a questão, ainda que inexista, sequer, processo-crime contra o suposto agressor.  

4.2 Independência das esferas e a autonomia dos ramos do direito.

Sabe-se que o Direito é uno, no entanto, até mesmo para facilitar sua aplicação cotidiana, é comum que este seja analisado em diferentes ramos, tais como o civil, processual civil, penal, processual penal, constitucional e assim por diante, cada qual com suas normas, princípios e institutos próprios, preservando-se, logicamente, os preceitos que lhes são comuns.

Neste sentido é a lição de Maria Helena Diniz, ao afirmar que a ciência do direito, bem como qualquer ciência, possui um único objeto (o direito), que “devido a sua pluridimensionalidade, por conter elementos heterogêneos, que dificultam uma abordagem unitária”[170], é estudado sob enfoques diferentes, dependendo do jurista que o analisa.

Assim, o direito civil (que contém, dentre outras, normas referentes às relações familiares), por ser ramo do direito privado, acaba por se tornar mais flexível, dada sua natureza dispositiva.

Em que pese tal característica do direito civil, atualmente existe a tendência à “publicização do direito privado, em virtude da interferência do direito público nas relações jurídicas privadas”[171], o que ocorre, por exemplo, com relação ao direito de família, mormente nas ações de destituição do poder familiar, onde o Estado intervém na família - até então uma relação privada - em razão de um interesse público maior, qual seja, a tutela dos interesses dos menores, vez que estes são indisponíveis.

 O direito penal, por sua vez, trata-se eminentemente de ramo do direito público, cogente, rígido, pois regulamenta atividade exclusivamente estatal, a atividade repressiva. Com vistas a assegurar a ordem e a segurança sociais, suas regras instituem e regulamentam os “atos que atentam, direta ou indiretamente, contra a ordem social, pondo-a em perigo, lesando os direitos dos indivíduos, determinando as penas e as medidas de segurança aplicáveis”[172].

Quanto ao direito processual, conforme bem salientam Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, a “unidade fundamental do direito processual não pode levar à falsa ideia da identidade de seus ramos distintos. Conforme a natureza da pretensão sobre a qual incide, o processo será civil ou penal”[173], assim, por mais que a base processual seja parecida (guardadas as devidas proporções), deve-se ter a plena consciência de que os diferentes tipos de processo (no caso, civil e penal) são independentes.

Sendo, desta forma, pertencentes a esferas diferentes e por perseguirem objetivos diversos, ambos, direito civil e penal, bem como seus respectivos processos, funcionam de modo autônomo, cada qual obedecendo aos princípios que lhe são próprios, o que, em tese, possibilita decisões mais coerentes e imparciais a cada caso concreto.

4.2.1 Princípios diferenciadores entre o Direito de Família e o Direito Processual, que garantem a autonomia entre ambos.

Cabe aqui, para melhor compreensão deste trabalho, uma breve explanação sobre alguns dos princípios que reafirmam a independência entre as áreas do Direito.

No processo civil vigora o princípio da disponibilidade, que possibilita às pessoas a liberdade de exercerem ou não os seus direitos, podendo ajuizar suas pretensões, da maneira que considerar mais eficaz e até mesmo desistir da ação[174]. Já no processo penal, observa-se o princípio da indisponibilidade, ou seja, dada a necessidade de se preservar o interesse da sociedade, o Estado tem, mais do que o poder, mas sim o dever de punir, razão pela qual “os órgãos incumbidos da persecução penal oficial não são dotados de poderes discricionários para apreciarem a oportunidade ou conveniência da instauração, quer do processo penal, quer do inquérito policial”[175], assim, o Ministério Público não pode desistir da ação penal pública, ou do recurso já interposto.

No processo penal, busca-se a obtenção da verdade real, isto significa que o ordenamento jurídico confere especialmente ao juiz penal “poderes para coletar dados que lhe possibilitem, numa análise histórica-crítica, na medida do possível, restaurar aquele acontecimento pretérito que é o crime investigado”[176], neste ramo do Direito o juiz dispõe de mecanismos mais amplos para investigar.

Por sua vez, no processo civil na maioria dos casos (salvo aqueles que versam sobre direitos indisponíveis), o juiz pode contentar-se em atingir a verdade formal, que forma-se através das provas trazidas aos autos pelas partes[177].

Outros dois importantes princípios do processo penal, que se relacionam intimamente com o tema deste trabalho, são os princípios da presunção de inocência e do “favor rei” (in dúbio pro reo). Segundo o primeiro, “enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente”[178], ou seja, ninguém pode ser punido por um ato antes de ser definitivamente condenado por este. Quanto ao segundo, estabelece que a lei processual pena deva ser sempre interpretada em benefício do réu, é o caso, por exemplo, da proibição da reformatio in pejus[179].

Com relação ao direito de família merece destaque o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, princípio base das relações familiares, que garante o “pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros”[180]. Ressalta-se por fim, o princípio do melhor interesse do menor, uma vez que “todas as decisões devem direcionar-se à sua proteção integral (...) deve-se observar o melhor interesse do menor, em cada ocasião”[181].

Com base em tais princípios é possível verificar que, dependendo do ramo do direito, alteram-se os princípios, assumindo uns, maior importância do que outros, cabendo ao jurista utilizá-los da melhor maneira possível.

4.3 Efeitos civis da sentença penal.

Por primeiro, cumpre trazer o conceito de sentença. Para Fernando da Costa Tourinho Filho, sentença é “o ato pelo qual o Juiz põe termo ao processo, com ou sem julgamento do mérito”[182].

Esta sentença, quando julgar o mérito da questão, poderá ser absolutória (própria ou imprópria) ou condenatória.

Será absolutória quando presentes uma das causas elencadas no artigo 386 do Código de Processo Penal, quais sejam: restar provada a inexistência do fato; não existirem provas da existência do fato; o fato não constituir infração penal; restar comprovado que o réu não concorreu para a infração penal, ou não existirem provas de que este concorreu; existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena e, por fim, não existirem provas suficientes para a condenação[183].

Por outro lado, será condenatória quando a ação for procedente, afirmando-se a responsabilidade do acusado e aplicando-lhe uma sanção[184]. Os efeitos civis que pode acarretar são a de “tornar certa a obrigação da satisfação do dano”[185] e de permitir ao doador que pleiteie a revogação da liberalidade[186].

Ante o tema do trabalho proposto, aqui interessa mais os efeitos produzidos na esfera civil pela sentença absolutória.

Se o fundamento da sentença absolutória for uma causa excludente de ilicitude esta decisão terá grande influência na esfera civil, podendo até mesmo impedir a propositura da ação civil ex delicto[187]. Se, por outro lado, a alegação for de inexistência do fato, a ação civil não poderá ser proposta[188]. Mas, se for reconhecido que o réu não foi o autor do fato, a ação não poderá ser proposta com base no artigo 935 do Código Civil[189], conforme leciona Fernando da Costa Tourinho Filho[190].

A dúvida reside nos casos em que a absolvição foi motivada justamente por falta de provas, quer da existência do fato, quer da autoria, ou mesmo pela insuficiência de provas que justifiquem a condenação, neste caso, haverá efeitos civis? ´

Como, por exemplo, em uma ação de destituição do poder familiar, sob o argumento de abuso sexual perpetrado pelo genitor contra suas filhas, onde, na esfera penal o réu foi absolvido por falta de provas suficientes da prática do crime de estupro de vulneráveis, sendo que, na ação de destituição, restou comprovado o abuso pelos laudos psicossociais, deve a sentença absolutória influenciar a decisão do juiz da Infância e Juventude?

Bruno Corrêa Burini entende que não, pois para tal autor, “para fins de influência civil, a sentença penal calcada em insuficiência de prova e cognição não exauriente é ineficaz perante o juízo cível”[191].  

Assim, inexistindo provas da ocorrência do crime ou da concorrência do réu para o resultado lesivo, a sentença penal absolutória não deve influenciar no julgamento cível vez que ineficaz perante este Juízo.