3. VALIDADE, NORMA FUNDAMENTAL E SISTEMA DINÂMICO DE NORMAS JURÍDICAS
3.1. MODELOS DE VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS
A validade jurídica é um tema de estudo importante tanto para a teoria do direito como para a prática jurídica. Isso ocorre porquê a primeira busca compreender o “problema do fundamento das normas jurídicas”, já a segunda exige dos juristas que apliquem “normas jurídicas válidas” como solução aos casos jurídicos do cotidiano forense 7.
Duas questões se destacam, e se imbricam, no âmbito dessa investigação: o que podemos entender por “validade jurídica”? Quais são os “modelos de validade das normas jurídicas”? Como proposto na TPD, uma norma jurídica é válida quando cumpre dois “modelos de validade das normas jurídicas”: 1 o modelo de vigência e 2 o modelo de eficácia 8.
A “norma jurídica tem vigência” (validade formal ou validade técnica) quando “ela própria é produzida por um ato jurídico, que, por seu turno, recebe a sua significação de uma outra norma” (KELSEN, 2011, p. 04). Ou seja, para que uma norma seja juridicamente válida deve cumprir uma bateria de testes (“testes de vigência” ou “testes técnico-normativos”) impostos por normas jurídicas especiais do ordenamento jurídico, tais como as normas jurídicas de competência (as quais atribuem prerrogativas de função a um agente público), as normas jurídicas do processo legislativo (que indicam ao legislador os procedimentos necessários para a criação das leis) e os direitos fundamentais (no caso de controle de constitucionalidade). Por exemplo, tomemos a norma de competência do Art. 22, I, da nossa Constituição como um teste de vigência. Este dispositivo legal elucida que é de competência privativa da União legislar, por exemplo, legislar sobre direito do trabalho. Isso significa dizer que apenas os agentes públicos da União, como deputados federais e senadores, podem propor projeto de lei que regulamente assuntos dessa matéria. Portanto, mesmo que um vereador tenha a melhor das intenções ao propor uma lei, por meio de projeto-lei, que institua o décimo quarto salário para todo o seu eleitorado, caso seja publicada, essa deve ser considerada inválida, pois esse agente público é incompetente, isto é, ele não tem a prerrogativa de função para produzir tal ato legislativo (ou ato jurídico) segundo a lei maior.
Outro teste de vigência interessante é o que está proposto no artigo 69 da nossa Constituição de 1988. Até o presente momento não foi regulamentado no Brasil o direito de greve dos servidores públicos, cabendo a uma lei complementar prescrever as nuances desse direito (como propôs o constituinte originário). Um dos procedimentos exigidos pelo processo legislativo para que uma lei desse tipo passe a existir (ou ter vigência) como norma jurídica no ordenamento jurídico (isto é, passe a ser válida) é o que afirma que o quorum de votação de lei complementar é especial (deve contar com a maioria dos que compõe o senado ou a câmera dos deputados).
Já quanto ao segundo modelo de validade tratado na TPD, afirmamos que a “norma jurídica tem eficácia” (efetividade ou validade social) quando percebemos no mundo dos fatos (ou no âmbito das práticas sociais) que essa é realmente aplicada e praticada. Por exemplo, recentemente em alguns Estados da nossa Federação foram promulgadas leis que proíbem o uso de celular no interior dos bancos, talvez como medida protetiva contra assaltos aos caixas de banco. Poucas pessoas cumprem, de fato, essas leis. Logo, elas gozam de pouca eficácia social. Já a “vadiagem” (habitualidade da ociosidade), uma contravenção penal prevista no artigo 59 do decreto-lei 3.688/1941, cuja pena pode variar de 15 dias a três meses de prisão, há muito tempo deixou de ser acatado pelo judiciário das instâncias superiores.
Para Kelsen (2003, p. 12) há uma correlação importante entre a vigência e a eficácia de uma norma jurídica. A norma jurídica vigente deve comportar um “mínimo de eficácia”, sem o qual ela corre o risco de existir apenas no papel (ou em sentido formal). E mais, essa “letra morta da lei” pode até deixar de existir em qualquer plano, caso em que, por exemplo, por meio de uma revolução social todo o ordenamento jurídico é substituído (há uma troca global das normas jurídicas que delineiam a vigência). Por exemplo, superado os tempos difíceis de ditadura brasileira, após o movimento de redemocratização, ab-rogamos a Constituição de 1967, um dos principais símbolos legais desse regime político. Em seguida, aos poucos, buscamos eliminar todo corpo legal desse período. Um bom exemplo disso é o ab-rogação da “lei de imprensa” (lei n º 5250/1967) proposta na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n°130/2009. A lei de imprensa foi assinada pelo ex-presidente Castelo Branco meses depois da outorga da Constituição de 1967, quando o endurecimento do regime militar se iniciava, com o objetivo de restringir a liberdade de imprensa e controlar o fluxo de informações.
3.2. NORMA FUNDAMENTAL E CONSTITUIÇÃO
Outro teste de vigência importante que podemos citar como exemplo, sugerido por Kelsen na sua TPD, é aquele estabelecido pela “norma fundamental” (Grundnorm). No contexto do discurso epistemológico da TPD (um discurso que abomina argumentos de ordem metafísica, política ou moral), Hans Kelsen estabelece que a validade de uma norma jurídica não deve ser fundamentada, por exemplo, na ideia de “poder do povo” (argumento político) ou num dado “sentimento de justiça” (argumento de justiça ou argumento moral), mas no “procedimento normativo” que determina relações institucionais de poder: “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior” (KELSEN, 2003, p. 215). O que leva esse filósofo do direito a reafirmar a tese de Adolf Merkl: o direito pode ser pensado como um “sistema de elaboração de forma escalonada”.
O direito como um “sistema escalonado de normas jurídicas” se comporta como uma unidade, na medida em que todas as normas jurídicas (as suas partes) têm o mesmo fundamento de validade. O fundamento de validade de uma ordem normativa é, na opinião de Kelsen, a norma fundamental, pois dessa se retira a validade de todas as normas jurídicas pertencentes a essa ordem. Desse modo, “uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma determinada ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem” (KELSEN, 2011, p. 33).
Sabemos, até aqui, que a norma jurídica A que representa o fundamento de validade de outra norma jurídica B é uma norma superiora (A <B). Se levarmos adiante esse raciocínio, devemos especular que a norma jurídica A (dita “superior” a B) deve “extrair” a sua validade de outra norma superior (ou seja, o seu conteúdo normativo deve estar em conformidade com o conteúdo normativo da norma superior), e assim por diante. Mas não faz sentido levar essa lógica até o infinito (regressus ad infinitum). O ideal é que tal investigação estabeleça um fundamento último de validade: “uma norma jurídica que se pressupõe como a última, ou seja, a mais elevada”. Como “norma mais elevada”, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade cuja competência teria de se funda numa norma ainda mais elevada. Como a sua validade já não pode ser “derivada” de uma norma mais elevada, então o seu fundamento de validade não deve ser posto em questão. Esse tipo de norma, pressuposta como a mais elevada e válida em si, é designada por Kelsen (2003, p. 217) como “norma fundamental”.
Dito isso, fica fácil compreendermos que a “norma fundamental” não se confunde com a Constituição de um país, devendo a norma fundamental ser o fundamento de validade de toda e qualquer Constituição 9. Por outras palavras, isso procede porque, com base no contexto da TPD, para Kelsen (2011, p. 125) a norma fundamental deve ser entendida como uma prescrição convencionada que funciona como um ponto de partida da validade de todo o ordenamento de normas jurídicas. Como “ponto de partida” da cadeia de validade das normas do sistema jurídico, a norma fundamental pode ser tomada como válida em si mesma, o que significa dizer que essa não pode ter como fundamento 1 outra norma jurídica e 2 um conteúdo político ou metafísico (tal como aquele que afirma que “todo poder emana do povo”). Caso isso ocorra, ela não pode ser considerada um “fundamento último de validade” de todo o ordenamento jurídico. Portanto, não devemos confundir a norma fundamental com os conteúdos do nosso texto constitucional que nos remetem aos ideais de “poder do povo” ou de “justiça social”.
A confusão de identificar a Constituição com a norma fundamental se deve ao fato que na prática da interpretação e aplicação do direito (política judiciária), observada a dificuldade de entender o significado ou a natureza da norma fundamental como fundamento de validade do ordenamento jurídico, a nossa dogmática jurídica (ou técnica jurídica) optou por adotar no dia a dia forense o entendimento (como uma espécie de convenção) que a cadeia de vigência se inicia com a própria Constituição. Desse modo, a nossa Constituição, como é fácil observar, contém um conjunto importante de testes de vigência que quando cumpridos validam as normas infraconstitucionais, tais como aqueles testes que regulamentam o processo legislativo e o controle de constitucionalidade (procedimento que requer que todas as situações jurídicas se “acomodem” aos princípios e regras jurídicas constitucionais).
Por exemplo, no ano de 2007 o nosso Superior Tribunal Federal (STF) discutiu a validade da Lei nº 12.755/05. Essa lei sugeria a criação da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos no Estado de Pernambuco. Na ocasião o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3569, questionava a alínea “c”, inciso IV, artigo 2º, da norma pernambucana que vincula a defensoria pública à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos, o que seria inconstitucional (ou inválido), já que o artigo 134, parágrafo 2º da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 45/04, assegura às defensorias públicas estaduais autonomia funcional e administrativa. A Defensoria Pública ao não estar vinculada a qualquer órgão, tem a possibilidade de atuar na esfera judicial em ações que litiguem em desfavor do município, do Estado ou mesmo da União, ressaltava o PTB. Ao final, a plenária do STF se valendo da visão que o direito é uma espécie de sistema escalonado de normas jurídicas declarou inconstitucional (ou como inválida) a lei infraconstitucional pernambucana (uma lei inferior à nossa Constituição) que ao desrespeitar a lei superior constitucional não lhe extraiu a validade jurídica necessária para existir como norma jurídica válida no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.
3.3. DIREITO COMO SISTEMA DINÂMICO DE NORMAS JURÍDICAS
Para Kelsen (2003, p. 219) o direito é um sistema dinâmico de normas jurídicas. Neste tipo de sistema há uma norma fundamental que confere unidade ao todo de normas jurídicas 10 ao vincular as suas partes (as normas jurídicas) por meio de relações institucionais de poder. Ou seja, a validade das normas jurídicas desse tipo de sistema depende de “normas jurídicas de competência” ou de “normas jurídicas de estrutura” que conferem 1 poderes a uma autoridade competente para constituir normas jurídicas e/ou 2 validade as normas jurídicas produzidas por autoridades competentes. Ou seja, há, aqui, um “duplo movimento”, a saber. Se tivermos em mente o direito como um sistema escalonado de normas jurídicas, no qual uma norma jurídica extraí validade da norma jurídica que lhe é “superior”, no “sentido de cima para baixo (como convencionamos), percebemos uma atribuição de poderes (ou de competências), já no “sentido de baixo para cima” notamos o compromisso de obediência aos ditames das normas superiores.
Por exemplo, a nossa Constituição Federal prescreve que todos nós temos o direito à vida, o que sugere que temos “o direito de não morrermos injustamente”. Logo, por exemplo, com a permissão da Constituição, a autoridade competente promulgou uma lei (infraconstitucional) oferece mecanismos para inibir a prática do homicídio. Dizemos que de cima para baixo essa lei é válida porque foi produto da prerrogativa de função autorizada pela Constituição e que de baixo para cima ela é válida porque está em conformidade com o conteúdo legal da Constituição.
Para efeito de reconhecimento da validade do conteúdos das normas jurídicas pertencentes ao direito como um sistema dinâmico de normas jurídicas, não importando se são morais ou imorais, justos ou injustos, politicamente apropriados ou politicamente inapropriados etc., mas se o seu conteúdo não fere os ditames normativos de uma norma jurídica superior ou se se conservam as relações de competências delineadas ao longo das estruturas de poder do ordenamento jurídico.
Por outro lado, num sistema estático de normas os critérios de validade de suas normas são o axiológico e o dedutivo (ou analítico). As normas desse tipo de sistema são válidas em razão da dedução lógica inferida dos seus conteúdos normativos, os quais são legítimos por pertencerem a uma moralidade (moralidade juadaíca-cristã, moralidade ecológica etc.) ou certa tradição (social, política etc.). A norma fundamental de um sistema estático funciona como princípio que unifica as partes, formando um todo, ao fundamentar as conexões de significados extraídos dos conteúdos normativos de ordem moral, político, metafísico, entre outros. A moral é um bom exemplo desse tipo de sistema.
Por exemplo, pensemos na tradição deontológica imposta pela moralidade cristão que estabelece certo sistema normativo da moral (uma espécie de ordenamento de deveres morais). É possível estipular como prescrição basilar desse sistema a máxima: “Deves amar ao próximo”. O termo “amar”, presente no conteúdo axiológico dessa prescrição, que nos remete a ideia de amor (em sentido ágape) pode ser “quebrado” (analítica) em outros conceitos a ele relacionado: amizade, respeito, cuidado, entre outros. Ou seja, por outras palavras, é possível inferir (ou deduzir) da deia de amor, por exemplo, as noções de amizade, respeito, cuidado. Afinal, quem ama é temperante; quem ama é respeita e quem ama é cuidada. O interessante é que se você questionar qual é a norma fundamental que atribui validade a norma “Deves amar ao próximo!”, teremos possivelmente como resposta da tradição cristão a norma: “Deves acatar a vontade do Deus benevolente!” (um dogma ou norma tautológica, isto é, válida em si mesma). Assim, a cadeia de significado dos conteúdos prescritivos de cada norma desse sistema normativo moral nos permite justificar como válida a prescrição: “Não devemos causar lesão corporal ao próximo!”. Por outras palavras, se admitimos como válida a norma “Devemos amar ao próximo!”, e dela inferimos que “Quem ama o próximo, respeita ao próximo” e, por conseguinte, “deduzimos” que “Quem respeita ao próximo, não agride ao próximo”. Concluímos que a prescrição “Não devemos causar lesão corporal ao próximo!” é válida (a validade se conserva ao longo da cadeia de conteúdo).
Para os ilustres jusnaturalistas medievais Agostinho e Tomás de Aquino, que elegem a moral cristã como fundamento de validade do direito positivo, uma norma jurídica será válida (passível de ser aplicada como solução do caso jurídico) se o seu conteúdo for justo e, a contrassenso, será inválida se esse for injusto 11. O critério adotado por eles para fixar a validade de uma norma jurídica consiste em deduzi-la de algum dos “princípios do direito natural” (máximas de justiça). Por exemplo, Tomás de Aquino defende que uma prescrição de direito positivo quando justa (ou válida) é derivada da lei natural, primeiro, por conclusão a partir de premissas ou, segundo, por meio de determinação de certas generalidades, como explica na sua Suma Teológica, (Q. 95, Art. II):
A primeira é igual àquela pela qual, nas ciências, as conclusões demonstradas são inferidas dos princípios; enquanto o segundo modo equipara-se àquele pelo qual, nas artes, as formas gerais são particularizadas em detalhes; desse modo, o artífice necessita determinar o aspecto geral de uma casa em certa forma específica. Logo, algumas coisas derivam dos princípios gerais da lei da natureza por meio de conclusões; por exemplo, que não se deve matar pode ser derivado como uma conclusão do princípio de que não se deve fazer mal a nenhum homem. Outras derivam por determinação; por exemplo, a lei da natureza dispõe que o malfeitor seja punido; mas que ele seja punido desta ou daquela maneira é uma determinação (...)" (AQUINO, 2001, p. 112).
Já no século XIX, o positivismo jurídico substitui esses princípios por normas de direito positivo.
