A (i)legitimidade da competência municipal para exigir dos profissionais liberais a tributação do ISS sobre o valor da operação

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito: constructivismo lógico-semântico. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2016.

BRITTO, Lucas Galvão de. Tributar na era da técnica: como as definições feitas pelas agências reguladoras vêm influenciando a interpretação das normas tributárias. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018.

BARRETO, Aires F. Curso de direito tributário Municipal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 4ª ed. São Paulo: Noeses, 2011.

___________. Curso de direito tributário. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

___________. Derivação e Positivação no Direito Tributário. Vol. II. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2017.

___________. Derivação e positivação no direito tributário. Vol. III 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2016.

___________. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 9ª ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2012.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 23ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo: Noeses, 2009.

MELO, Celso Antonio Bandeira de. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS. Teoria e prática. São Paulo: Dialética, 1995.

Planalto:<https://www.ibge.gov.br/geociencias/organizacao-do-territorio/estrutura-territorial/15761-areas-dos-municipios.html?=&t=o-que-e>. Acesso em: 18.07.2021.

VILANOVA, Lourival. Fundamentos do estado de direito. In Escritos jurídicos e filosóficos, v.I

1. Processo nº 1039886-92.2021.8.26.0053; Processo nº 1007025-53.2021.8.26.0053

2. A expressão Constructivismo Lógico-Semântico é empregada em dois sentidos: (i) para se reportar à Escola Epistemológica do Direito da qual somos adeptos, fundada nas lições dos professores PAULO DE BARROS CARVALHO e LOURIVAL VILANOVA e que vem, a cada dia ganhando mais e mais seguidores no âmbito jurídico e (ii) ao método utilizado por esta Escola que pode ser empregado no conhecimento de qualquer objeto. A proposta metodológica da Escola do Constructivismo Lógico-Semântico é estudar o direito dentro de uma concepção epistemológica bem demarcada, a Filosofia da Linguagem (uma das vertentes da filosofia do conhecimento) e a partir deste referencial, amarrar lógica e semanticamente suas proposições para construção de seu objeto (que se constitui em uma das infinitas possibilidades de se enxergar o direito. (CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito: constructivismo lógico-semântico. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2016, p. 100.)

3. VILANOVA, Lourival. Fundamentos do estado de direito. In Escritos jurídicos e filosóficos, v. I, p. 414

4. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 4ª ed. São Paulo: Noeses, 2011. pp.126-153

5. MELO, José Eduardo Soares de. ICMS. Teoria e prática. São Paulo: Dialética, 1995. p. 46

6. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 281

7. CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e Positivação no Direito Tributário. Vol. III. São Paulo: Noeses, 2016. p. 154-157

8. Idem.

9. Idem.

10. CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit. p.217

11. Art 25 - Compete aos Municípios decretar impostos sobre: () II - serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados, definidos em lei complementar.

12. CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e Positivação no Direito Tributário. Vol. II. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2017. p. 316

13. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

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14. BARRETO, Aires F. Curso de direito tributário municipal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.28

15. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 23ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.34

16. Idem. p.34

17. Idem. Op. Cit. p. 35-36

18. Idem. Op. Cit. p.434

19. Idem. Op. Cit. p.442-443

20. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. BASE DE CÁLCULO DO ISS DIFERENCIADA. DECRETO-LEI Nº 406/68. ATIVIDADE NÃO EMPRESARIAL. 1. As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. 2. Precedente da Primeira Seção (AgRgEREsp nº 941.870/RS, da minha Relatoria, in DJe 25/11/2009). 3. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010)

21. CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit., p. 626-630

22. Idem. Op. Cit., p. 676

23. Os itens, aos quais o §3º faz referência, dizem com as seguintes atividades profissionais: 1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres); 4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária); 8. Médicos veterinários; 25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres; 52. Agentes da propriedade industrial; 88. Advogados; 89. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos; 90. Dentistas; 91. Economistas; e 92. Psicólogos.

24. EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. ADVOCACIA. D.L. 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º. C.F., art. 151, III, art. 150, II, art. 145, § 1º. I. - O art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL. 406/68, que cuidam da base de cálculo do ISS, foram recebidos pela CF/88: CF/88, art. 146, III, a. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. II. - R.E. não conhecido. (STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 236.604/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 26/05/1999)

25. Do corpo do referido julgado, destaca-se os seguintes excertos, do voto do relator: Abrindo o debate, deixo expresso o meu entendimento no sentido de que as disposições inscritas nos §§ 1º e 3º do DL 406/68 não configuram isenção. O art. 9º e seus §§ dispõem a respeito da base de cálculo do ISS, certo que, na forma do estabelecido na Constituição Federal, art. 146, III, a, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

26. De acordo com o IBGE, há no Brasil 5.568 municípios, mais o Distrito Federal e Distrito Estadual de Fernando de Noronha. <https://www.ibge.gov.br/geociencias/organizacao-do-territorio/estrutura-territorial/15761-areas-dos-municipios.html?=&t=o-que-e>. Acesso em: 18.07.2021.

27. a indelegabilidade, enquanto princípio constitucional, resulta diretamente, ainda que de modo implícito, do art. 2º do Texto Magno, de acordo com o qual: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". MELO, Celso Antonio Bandeira de. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. p.365

28. Segundo Roque Antonio Carrazza: O regulamento, dentro da "pirâmide jurídica", está abaixo da lei. Logo, não a pode nem ab-rogar, nem modificar. Deve, sim, submeter-se às disposições legais, inspirando-se em suas diretivas, sem as contrariar. Se infringir ou extrapolar a lei, será nulo.

    Podemos, assim, afirmar que o regulamento que contradita ou vai além da lei é inconstitucional. No exercício da faculdade regulamentar, o Executivo não pode invadir a esfera de atribuições do Legislativo. (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p.403)