Foi protocolada no dia 3 de novembro de 2021, pelo partido Rede Sustentabilidade (REDE), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n° 898, tendo como objeto o art. 1, §§ 1º e 2º, e o art. 3, caput, ambos da Portaria do Ministério do Trabalho e Previdência (MTP) nº 620/2021. Concomitantemente, o Partido Socialista Brasileiro (PSB) ajuizou a ADPF n° 900 em face dos mesmos artigos, acrescentando como ato questionado o art. 4, caput, inc. I e II da portaria. Em ambas as ADPFs, requereu-se, para suspender os artigos mencionados, liminares inaudita altera parte. Como provimento final, pugnaram os partidos pela declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos.
Conforme amplamente noticiado pela mídia [1], a Portaria MPT n° 620/2021 proibiu a demissão por justa causa de pessoas que optarem por não se vacinar contra a COVID-19. Alegou o Ministério que a demissão por justa causa desses trabalhadores consistiria em discriminação injustificada e grave violação aos fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil, além de afrontar os direitos de liberdade dos cidadãos. O Presidente da República acrescentou, quanto à portaria, que o nosso governo tem se posicionado contrário ao passaporte sanitário ou a qualquer obrigação relacionada à vacina. [2]
Não obstante a flagrante inépcia jurídica e ilegalidade da portaria, que (i) desconsidera a posição do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que conflitantes os ditames da liberdade negativa e da saúde coletiva, esta deve prevalecer [3], (ii) despreza o posicionamento da presidência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) acerca do tema [4], (iii) não observa o Guia Técnico Interno do Ministério Público do Trabalho (MPT) sobre a vacinação da COVID-19, (iv) não atende às regras constitucionais de competência legislativa e (v) fere a própria Lei n° 13.979/2020, que instituiu as medidas para o enfrentamento da pandemia, o presente artigo não pretende discutir o conteúdo em si do ato normativo. Reporto o leitor, caso queira aprofundar a discussão, à brilhante exposição do Dr. Luiz Antônio Colussi, presidente da ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), realizada em artigo publicado no Consultor Jurídico. [5]
A questão que se pretende levantar aqui é, na verdade, voltada ao processo constitucional, a saber: as ADPFs n.os 898 e 900, que têm como objeto dispositivos contidos em uma portaria ministerial, podem ser conhecidas pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade?
Para responder ao questionamento, faz-se necessário diferenciar duas espécies de atos normativos existentes no ordenamento jurídico brasileiro: os primários e os secundários.
Atos normativos primários e atos normativos secundários
Conforme aduz Gilmar Mendes [6], os atos normativos primários são aqueles que retiram a sua fonte de validade diretamente da Constituição. Tais atos possuem, como característica principal, a aptidão para inovar no ordenamento jurídico (Rechtsgesetze) de maneira geral e abstrata. Estão presentes nesse conjunto de atos as leis ordinárias, as leis complementares, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas e os decretos executivos autônomos, entre outros.
Já os atos normativos secundários, por sua vez, são os atos que têm como alicerce exatamente os atos normativos primários. Dessa forma, por não auferir carga jurídica diretamente do texto constitucional, não possuem o condão de inovar no ordenamento jurídico, tampouco contrariar ou suprimir os atos normativos primários que lhe dão base. Tais atos são oriundos do chamado poder normativo da Administração Pública, isto é, a faceta do poder administrativo que viabiliza a execução dos atos normativos primários.
Abarcado pelo poder normativo está o poder regulamentar, que consiste na possibilidade dos chefes do executivo federal, distrital, estaduais e municipais formalizarem os decretos regulamentares (também chamados de decretos executórios). No caso do Presidente da República, o decreto regulamentar segue os termos do art. 84, IV da Constituição. Todavia, conforme relembra Irene Nohara [7], não só os decretos regulamentares são atos normativos secundários: também são as instruções, as resoluções, as deliberações, os regimentos e as portarias.
Atos normativos secundários e o controle concentrado de constitucionalidade
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), pacificou-se o entendimento de que somente os atos normativos primários poderiam ser objeto da ADI, eis que retiram a sua validade diretamente da Constituição. Em consequência, os atos normativos secundários não poderiam ser objeto da ADI, porquanto, mesmo que inconstitucionais, incorreriam antes, por decorrer de atos normativos primários, em vício de legalidade. Assim, a inconstitucionalidade seria tão somente reflexa, secundária, cabendo apenas o controle de legalidade, conforme precedentes (ADI 2387, ADI 4095-Agr, ADI 996 ADI 2.792-AgR, ADI 4.176, ADI 4409 e ADI 2.862).
Ato contínuo, o mesmo entendimento fora adotado nos procedimentos de ADPF, tendo como ponto de inflexão a ADPF 93. Nesta, o relator Min. Ricardo Lewandowski argumentou que o ato regulamentar impugnado (Decreto Regulamentar 5.597/2005) estaria apto a produzir mera ofensa reflexa à Constituição da República, o que não viabiliza o controle concentrado de constitucionalidade [8]. É de se ressaltar, porém, que o Min. Marco Aurélio, voto vencido, tributou ao art. 1 da Lei da ADPF (9.882/99) a possibilidade de controle de constitucionalidade de atos normativos secundários, já que o preceito fundamental contra ato, gênero do Poder Público que, de alguma forma, possa ser considerado como a colocar em plano secundário direitos fundamentais. Tendo a admitir, presidente, a ação ajuizada [9]. Contudo, prevaleceu a posição contra o controle de atos normativos secundários, vide ADPFs 169, 192, 203 e 260.
Por conseguinte, ratificou o STF a impossibilidade de se controlar a constitucionalidade de atos normativos secundários tanto em ADI como em ADPF. Guilherme Marinoni, ao diferenciar as inconstitucionalidades diretas e as inconstitucionalidades indiretas, aponta que:
A resolução e o regulamento constituem exemplos de atos normativos secundários que não criam direitos , os quais, assim, devem corresponder à lei. Bem por isso, caso não estejam de acordo com a lei a que devem respeito, antes de abrirem ensejo ao controle de constitucionalidade, instauram conflito de legalidade. Como consequência prática inviabilizam a ação direta de inconstitucionalidade. [10]
A mudança de paradigma em ADI: os atos secundários com essência de atos primários
Apesar da consolidada jurisprudência, uma questão latente sobre os atos normativos secundários ainda prevaleceu no seio da Corte: seria possível o controle de constitucionalidade de atos normativos secundários que possuam expressão jurídica de abstração e autonomia típicas de atos normativos primários? Em outros termos: seria passível de controle as portarias, decretos regulamentares e resoluções que, a despeito de se intitularem formalmente atos normativos secundários, teriam conteúdo de ato normativo primário ao criar obrigações abstratas e genéricas?
O STF foi instado a responder à questão na ADI 4.874, de relatoria da Min. Rosa Weber. Nela, reconheceu a Corte a possibilidade da Resolução da Diretoria Colegiada n 14/2012, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, figurar como objeto da ADI, pois, no caso concreto, o ato secundário era qualificado por abstração, generalidade e autonomia típica de atos primários.
Da mesma forma, adotou-se igual posicionamento no deferimento da medida cautelar na ADI 6.675, que suspendeu trechos dos Decretos Regulamentares n.os 10.627, 10.628, 10.629 e 10.630. Na decisão, entendeu a relatora que apesar dos decretos constituírem atos normativos secundários, acabavam por criar direitos e suspender obrigações típicas de atos normativos primários, razão pela qual caberia o controle de constitucionalidade concentrado. Em verdade, a Min. rel. Rosa Weber identificou a existência de um certo paradoxo em não se aceitar o controle de constitucionalidade de atos secundários com traços de atos primários:
Sem dúvida indispensável o controle da legitimidade formal e material dessa produção normativa extraparlamentar, sob pena do seguinte paradoxo: estariam sujeitas, as normas gerais e abstratas provenientes do Congresso Nacional, ao controle de constitucionalidade, enquanto normas da mesma densidade, igualmente marcadas pelos traços de generalidade e abstração, pairariam acima dos limites impostos pela Carta da República ao Poder Legislativo, a despeito de provenientes de estruturas burocráticas desprovidas da mesma legitimação democrática decorrente do voto popular. [11]
Portanto, como se observa, é possível que os atos normativos secundários, desde que se assemelhem em características aos atos normativos primários, ferindo os limites do poder normativo da administração pública, sujeitem-se ao controle de constitucionalidade em sede de ADI.
E nos procedimentos da ADPF?
Para aceitação do controle de atos normativos secundários por meio da ADPF, superando o entendimento pacificado na ADPF 93, dois caminhos argumentativos se demonstram plausíveis.
(i) O primeiro caminho se pauta no entendimento de que o ato do Poder Público, descrito no art. 1 da Lei 9.882/99, abrange os atos normativos secundários. Nessa toada, André Ramos Tavares [12], corroborando com a posição do Min. Marco Aurélio na ADPF 93, afirma que ato do poder público é gênero que aceita os atos secundários. Ainda, afirma que o cabimento da ADPF nesses casos viria cumprir exatamente o requisito da subsidiariedade inexistência de outro meio eficaz da ADPF: Tratando-se deste típico decreto, que é regulamentar (e não do decreto-autônomo), o STF, atualmente, poderá realizar seu controle abstrato-concentrado apenas via Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, não por Ação Direta de Inconstitucionalidade.
(ii) Já pelo segundo caminho, mesmo que inadmitindo a ADPF para o controle de atos normativos secundários, assim como ocorre na ADI, vislumbrar-se-ia a exceção ao (in)controle de atos secundários com características de generalidade, abstração e inovação típicas de atos normativos primários. Isso porque, ao se ferir o princípio da legalidade, a afronta seria direta à Constituição, e não meramente reflexa.
Nesse sentido, assevera Guilherme Marinoni que a ideia de que tais normas (secundárias) não podem ser objeto de controle direto de constitucionalidade é questionada, uma vez que, além de poderem violar a Constituição, ressentem-se da necessidade de decisão dotada de efeitos gerais e vinculantes. Adverte Clèmerson Merlin Clève que o regulamento pode violar a Constituição também quando o exercente da atribuição regulamentar deixa de observar os princípios da reserva legal, da supremacia da lei e da separação dos Poderes [...] Portanto, é importante considerar, também na presente hipótese, a viabilidade do uso da arguição de descumprimento de preceito fundamental. [13]
ADPFs 898 e 900: é possível o conhecimento das arguições?
Por fim, é necessário responder ao questionamento: no caso concreto, é possível conhecer as ADPFs 898 e 900? Conforme exposto no artigo, a resposta é positiva.
A opção escolhida pelos arguentes se assemelha ao caminho defendido por André Ramos Tavares, como se observa nos seguintes trechos da petição inicial: no tocante aos requisitos formais de cabimento da ADPF, não há dúvida de que o ato questionado se qualifica como ato do Poder Público e a ADPF se mostra único meio apto a sanar de forma eficaz e definitiva a lesividade aos preceitos fundamentais elencados, frontalmente atacados pela norma ora impugnada.
Todavia, também poderia se optar pela aplicação da exceção informada nas ADIs 4.874 e 6.675. Assim, analisando os termos da Portaria MTP 620/2021, é inegável o caráter de generalidade e abstração que reveste o ato normativo secundário. A portaria cria uma série de obrigações gerais e abstratas, positivas e negativas, a todos os empregadores do país, excedendo os limites do poder normativo da Administração Pública. Exemplo é o § 1º do art. 1, pelo qual fica proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez.
Dessa forma, adotando-se qualquer um dos caminhos, conclui-se que as arguições abrem espaço para que o STF possa conhecer como objeto da ADPF os atos normativos secundários.
[1] UOL. Governo proíbe demissão de pessoas que não se vacinaram contra covid. Disponível em: <https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2021/11/01/portaria-demissao-vacinacao.htm>. Acesso em: 07/11/2021.
[2] OLIVEIRA, Mayara. Bolsonaro critica sindicatos favoráveis a demissões de não vacinados. Disponível em: <https://www.metropoles.com/brasil/politica-brasil/bolsonaro-critica-sindicatos-favoraveis-a-demissoes-de-nao-vacinados>. Acesso em: 07/11/2021.
[3] CONJUR. Em dezembro, STF decidiu que vacinação obrigatória é constitucional. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-jan-01/dezembro-stf-decidiu-vacinacao-obrigatoria-constitucional>. Acesso em: 06/11/2021.
[4] UOL. Empresa pode demitir quem recusar a vacina, diz presidente do TST. Disponível em: <https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2021/09/14/empresa-tem-direito-de-demitir-quem-recusar-a-vacina-diz-presidente-do-tst.htm>. Acesso em: 07/11/2021.
[5] COLUSSI, Luiz Antônio. A gritante inconstitucionalidade da Portaria nº 620 do Ministério do Trabalho. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-nov-06/colussi-gritante-inconstitucionalidade-portaria-620>. Acesso em: 08/11/2021.
[6] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Educação, 2021 . p. 947. E-book.
[7] NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2020. p. 134. E-book.
[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 93 AgR/DF. Agravante: Associação Brasileira de distribuidores de energia (ABRADEE). Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento: 20/05/2009. Publicação DJe: 07/08/2009. fl. 9.
[9] Ibidem. fl. 17.
[10] SARLET, I. W.; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Curso de Direito Constitucional. Ed. 10. São Paulo: Saraiva, 2021. p. 466. E-book.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MC em ADI 6675. Requerente: Partido Socialista Brasileiro (PSB). Relatora: Ministra Rosa Weber. Decisão: 12/04/2021. Publicação DJe: 14/04/2021. fls. 23-24.
[12] TAVARES, André R. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 1101
[13] SARLET, I. W. op. cit. p. 584.