Resumo: A violência sexual, aqui em específico, o crime de estupro praticado contra a mulher, sempre levou a grandes debates e, consequentemente, posicionamentos até contraditórios. Isso porque, se de um lado se tem a repulsa pelo crime em si, de outro, muitas vezes, se procura desqualificar a vítima e suas declarações, até mesmo chegando a responsabilizá-la pela ocorrência da conduta delituosa. A legislação, de certa forma, evidencia o caminho percorrido na responsabilização do crime de estupro, contando com a contribuição advinda da Lei nº 12.015/09, ao trazer a dignidade sexual como bem jurídico a ser tutelado. O trabalho foi desenvolvido a partir de uma pesquisa bibliográfica, através de uma abordagem dedutiva, permitindo verificar como a norma jurídica acompanhou essa mudança na sociedade, para que a dignidade da pessoa humana e os direitos dela decorrentes sejam garantidos, abordando ainda o tratamento dispensado à mulher, quando vítima dessa prática.
Palavras-chave: violência sexual; gênero; dignidade sexual; dignidade da pessoa humana.
Introdução
Os crimes sexuais, em geral, sempre suscitaram relevantes debates. Não obstante causar em alguns grande repulsa e indignação, outros parecem relativizar sua ocorrência, justificando-a partir da conduta das vítimas.
Especificamente falando em crime de estupro sofrido por mulheres, observa-se que a mulher acaba sempre submetida a novo processo de vitimização, considerando a forma como é tratada pelo aparato estatal, bem como pelo olhar crítico e julgador da família ou da sociedade como um todo.
O ordenamento jurídico brasileiro, considerando o caminho percorrido na responsabilização do crime de estupro, alcançou relevante avanço com a Lei nº 12.015/09, ao substituir a nomenclatura "costumes" pela dignidade sexual, enquanto bem jurídico a ser tutelado.
Embora a lei preveja a tutela da dignidade sexual da vítima, quando da prática e apuração de uma conduta delituosa havida, observa-se que a vítima continua a ser violada em seu direito. Tal questão está intimamente ligada ao gênero, que favorece que diferentes tratamentos sejam dispensados a homens e mulheres e, até mesmo, quanto à forma de valoração de cada conduta.
Assim, o presente trabalho, a ser desenvolvido a partir de uma pesquisa bibliográfica, através de uma abordagem dedutiva, permitirá verificar como a norma jurídica acompanhou essa mudança na sociedade, a fim de que a dignidade da pessoa humana e os direitos dela decorrentes passassem a ser garantidos para, num segundo momento, verificar o tratamento dispensado à mulher, quando vítima dessa prática delituosa.
1. O estupro: a prevalência da mulher enquanto vítima da violência sexual
Ao se falar sobre crimes sexuais, observa-se o quanto o assunto, por si só, é capaz de levar a grandes debates, até mesmo porque sua ocorrência, embora cause sempre grande repulsa e indignação, não raro vem acompanhada de discursos que buscam justificar e relativizar tal prática.
Essa revisão necessária quanto aos valores que permeiam a sociedade em que se está inserido pode ser visualizado nas alterações advindas da Lei nº 12.015/2009, quanto ao bem jurídico tutelado. Isto porque, em se tratando de crime de estupro, passa-se a tutelar a liberdade e a dignidade sexual e não mais os costumes.
Mas em se tratando de violência sexual, também não se pode deixar de falar em gênero, enquanto resultado de uma construção sociocultural, para além da distinção de sexos masculino e feminino, restrita a aspectos biológicos. Isso porque resta evidente a necessária desconstrução de todas as teorias que, de alguma forma, se prestem a justificar a superioridade masculina. Isso porque as vítimas, em sua maioria, são mulheres.
Como esclarecem Daniel Cerqueira e Danilo de Santa Cruz Coelho, na Nota Técnica Estupro no Brasil: uma radiografia segundo os dados da Saúde, elaborada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA:
A violência de gênero é um reflexo direto da ideologia patriarcal, que demarca explicitamente os papéis e as relações de poder entre homens e mulheres. Como subproduto do patriarcalismo, a cultura do machismo, disseminada muitas vezes de forma implícita ou sub-reptícia, coloca a mulher como objeto de desejo e de propriedade do homem, o que termina legitimando e alimentando diversos tipos de violência, entre os quais o estupro. Isto se dá por dois caminhos: pela imputação da culpa pelo ato à própria vítima (ao mesmo tempo em que coloca o algoz como vítima); e pela reprodução da estrutura e simbolismo de gênero dentro do próprio Sistema de Justiça Criminal (SJC), que vitimiza duplamente a mulher. 2
A exemplo do disposto, tem-se que o estupro pode se dar, inclusive, na constância do casamento. Embora ambos os cônjuges possam figurar como vítima, é fato que a desigualdade de tratamento entre os gêneros faz com que tal forma de controle e dominação seja preferencialmente imposta à mulher.
Segundo dados de 2020, quando foram analisados cerca de 60.926 registros de violência sexual no Brasil, verificou-se que desse total, 86,9% eram mulheres e 13,1%, homens; restando claro que as mulheres são vítimas preferenciais dessa prática delituosa.3 Isso sem falar, que o número total de ocorrências continua aumentando.
Conforme ressalta Ana Paula Araújo, os números relativos aos casos de estupro não são precisos no Brasil, outro ponto a ser considerado, visto que muitas vítimas não denunciam tais práticas. Esclarece ela que o IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), em 2013, realizou entrevistas em todo o país, com cerca de 3.810 pessoas, concluindo que 0,26% da população brasileira sofre violência sexual. Essa porcentagem, analisada em consonância à população brasileira no ano de 2019, corresponderia a quinhentas mil pessoas. E conforme dados oficiais de registro de ocorrência de tal prática, somente 10% desses crimes teriam sido denunciados.4 São muitos os motivos para não se noticiar o crime, dentre eles, medo, vergonha, culpa, dependência financeira e até, descrença no poder público. Observa-se, inclusive, o não acolhimento da vítima e a sua sujeição a mais humilhação e constrangimento, ou seja, mais violência.
2. Aspectos gerais do crime de estupro na legislação brasileira
Para um melhor entendimento, faz-se necessária uma pequena incursão histórica, sem maior pretensão, a fim de se verificar como andou a legislação no Brasil. Para tanto, remetendo ao Brasil Colonial, importa destacar, ainda, as Ordenações Filipinas, vigentes até o advento do Código Criminal do Império, de 1830.
No Livro V, Título XVIII - Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava dela ou a leva per sua vontade, trata sobre questões voltadas à prática sexual. No Título XX, Do oficial del-Rey, que dorme com mulher que perante ele requer. No Título XXIII, Do que dorme com mulher virgem, ou viúva honesta por sua vontade. No Título XXV, Do que dorme com mulher casada.5 Nesse momento, a pena prevista não era afastada pelo casamento entre autor e vítima, ficando claro não haver preocupação com a liberdade sexual da vítima, mas proteger a família e o pátrio poder.
O Código Criminal do Império do Brasil, de 1830, dispunha sobre tal crime sob a denominação: Dos crimes contra a segurança da honra, no Título II. Analisando os artigos 219 e seguintes, pode-se observar que, em caso de defloramento de mulher virgem e menor de dezessete anos, em sendo sucedido casamento entre os envolvidos, isentava-se de pena. Observa-se que foram reunidas condutas diversas sob a mesma denominação. Havia previsão de pena menor se a vítima fosse prostituta.6
O Código Penal da República do 1890, no Título VIII, Capítulo I, intitulado Da violência carnal, assim dispôs:
Art. 266. Attentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo, por meio de violencias ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas ou por depravação moral:
Pena - de prisão cellular por um a seis annos.
Paragrapho unico. Na mesma pena incorrerá aquelle que corromper pessoa de menor idade, praticando com ella ou contra ella actos de libidinagem.
Art. 267. Deflorar mulher de menor idade, empregando seducção, engano ou fraude:
Pena - de prisão cellular por um a quatro annos.
Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:
Pena - de prisão cellular por um a seis annos.
§ 1º Si a estuprada for mulher publica ou prostituta:
Pena - de prisão cellular por seis mezes a dous annos.
§ 2º Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será augmentada da quarta parte.
Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violencia de uma mulher, seja virgem ou não.
Por violência, entende-se não só o emprego da força physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim, da possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcoticos.7
É possível observar que o homem aqui passou a ser considerado como vítima de crimes sexuais, introduzindo ainda a presunção de inocência, no artigo 269. Observa-se, ainda, que o artigo 268 fazia menção à mulher honesta, pouco importando se virgem ou não.
O Código Penal de 1940 tinha-se em seu Título VI Dos crimes contra os costumes, e no Capítulo I, Dos crimes contra a liberdade sexual; trazendo nele os tipos penais estupro e atentado violento ao pudor. Embora se falasse em liberdade sexual, importa verificar que ela estava em consonância com os costumes da época.8
A menção a costumes evidenciava a preocupação em tutelar o comportamento sexual, a partir de padrões morais considerados como normais e então, aceito. Assim, importante contribuição foi trazida pela Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009. Já de início, a própria nomeação dada ao Título VI, substituindo a proteção aos costumes, pela proteção à dignidade sexual.
Conforme ressaltado por Nucci, foi dado relevo à dignidade sexual, corolário da dignidade da pessoa humana, bem jurídico tutelado conforme art. 1º, III, da Constituição da República. Assim, o que deve ser tutelado é a dignidade da pessoa humana e não seus hábitos sexuais, os quais as pessoas podem decidir livremente sobre o que considera adequado ou não.9
Acrescenta Nucci:
Ao mencionar a dignidade sexual como bem jurídico protegido, ingressa-se em cenário moderno e harmônico com o texto constitucional, afinal dignidade possui a noção de decência, compostura e respeitabilidade, atributos ligados à honra. Associando-se ao termo sexual, insere-se no campo da satisfação da lascívia ou da sensualidade. Ora, considerando-se o direito à intimidade, à vida privada e à honra (art. 5º, X, CF), nada mais natural que garantir a satisfação dos desejos sexuais do ser humano de forma digna e respeitada, com liberdade de escolha, porém, vedando-se qualquer tipo de exploração, violência ou grave ameaça.10
Embora a expressão dignidade possa ainda levar a interpretações subjetivas, bem como que a questão demanda uma mudança de olhar e não somente de roupagem, pode sim, ser considerada como muito positiva. É certo que não se está livre de julgamentos morais atribuídos a termos relacionados a essa temática, mas pode-se afirmar ter avançado nesse sentido.
Entretanto, a dificuldade em se estabelecer o alcance da expressão dignidade, no contexto jurídico, ultrapassa o tema aqui discutido. Inclusive, quando da aplicação do Direito a um caso concreto, podendo-se considerar um amplo espectro de possibilidades. Somente para ilustrar seu alcance, na discussão acerca da interrupção da gravidez pela gestante, tema bastante polêmico, a dignidade pode ser aventada em ambos as vertentes.
3. Análise do tratamento dispensado à mulher, vítima no crime de estupro
Não se pode negar o fato de tal crime ser sempre de difícil elucidação, sendo que, na maioria das vezes, resta somente a palavra da vítima diante da ausência de testemunhas e até mesmo, pela dificuldade de comprovação mediante exame de corpo de delito, quase sempre não concludente. E será justamente nesse momento, que a palavra da vítima será submetida a toda sorte de dúvidas e questionamentos, em busca de sua desqualificação, visivelmente conduzida conforme valoração altamente discriminatória. Geralmente, se baseiam no comportamento dos envolvidos.
É fato que questões históricas e culturais envolvam essa temática, fazendo com que, em muitos casos, a responsabilidade pela ocorrência do crime seja imputada à vítima. Conforme bem ressaltado por Adélia Moreira Pessoa, presidente da Comissão Nacional de Gênero e Violência Doméstica do Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM, a legislação sozinha não dá conta da questão do estupro que vitima mulheres e, neste cenário, tamanho da roupa, localidade, embriaguez e vínculo conjugal são utilizados como motivos para invalidar denúncias, silenciar mulheres e perpetuar uma cultura enraizada na culpabilização da vítima.11
Acrescenta ela que o próprio sistema de Justiça se presta a revitimizar a mulher, desde a fase pré-processual, no tocante ao acolhimento dado à vítima, bem como no momento da decisão, o que demanda uma mudança de consciência acerca da questão:
Os comportamentos misóginos, machistas são naturalizados, mesmo no meio jurídico. Sabemos que o Direito resulta de uma construção hermenêutica, diuturna, refletidos os valores da cultura que ele é subjacente, mas a prática jurídica não se exaure nas leis. Temos que levar em conta também o papel do Judiciário, que pode contribuir na desconstrução de crenças, de estereótipos e preconceitos, com a consequente transformação cultural da sociedade; ou pode ser o contrário, com a reprodução de padrões sexistas que não podem mais prosperar na sociedade do século XXI.12
Parece absurdo que, ainda nos dias atuais, sejam buscados elementos que atestem a honestidade e a moralidade da vítima, ao invés de se discutir acerca da prática delituosa em si. Passa-se a analisar o comportamento sexual e social dos envolvidos, como se isso fosse suficiente para afastar a ocorrência do ilícito. Entretanto, há que ressaltar que essa análise segue parâmetros diferentes, conforme o gênero. O que é falado por um homem tem muito mais credibilidade, considerando que nessas questões os padrões a serem seguidos são valorados de forma diferente. Certos comportamentos são normalmente aceitos se praticados por homens, mas não o são na mesma medida para as mulheres, o que autorizaria e legitimaria a violência por ela sofrida. Desta forma, pode-se afirmar que as questões de gênero influenciam diretamente na proteção dada à mulher, vítima de estupro, bem como à apuração do fato delituoso.
No tocante à situação da vítima, em geral, observa-se que ela experimentou na história momentos diversos: passou de relevante a uma fase de esquecimento para, posteriormente, renascer. Nesse sentido, Shecaira assim elucida:
A vítima, nos dois últimos séculos, foi quase totalmente menosprezada pelo direito penal. Somente com os estudos criminológicos é que seu papel no processo penal foi resgatado. Tem-se convencionado dividir os tempos em três grandes momentos, no que concerne ao protagonismo das vítimas nos estudos penais: a idade de ouro da vítima; a neutralização do poder da vítima; e a revalorização do papel da vítima. Mesmo que tais períodos encontrem um certo questionamento, essa classificação é aceita pela maioria dos autores.13
A vítima ganhou maior atenção após a Segunda Guerra Mundial, quando milhares de judeus foram exterminados em campos de concentração, sofrendo toda sorte de violência. Embora se distinga vitimologia e vitimodogmática, considerando que a primeira está mais ligada à criminologia e a segunda, à dogmática penal; em comum têm o fato de estarem relacionadas ao estudo do comportamento da vítima.14 Importa dizer, enquanto a vitimologia se ocupa das vítimas; à vitimodogmática interessa verificar a responsabilidade da vítima para a consumação do fato.
A vitimologia cuida dos processos de vitimização. A vitimização primária é aquela sofrida quando da prática da conduta delituosa, ela a vítima tem seus direitos violados. A vitimização secundária se dá após a prática criminosa, sendo ela praticada pelos próprios agentes do sistema de justiça penal, na pessoa de autoridades policiais, representantes do Ministério Público, magistrados, quando desrespeitam os direitos e garantias da vítima. A vitimização terciária é aquela praticada pelo meio social em que a vítima está inserida e, até mesmo, pela própria família15. No crime aqui tratado, a mulher, então vítima, passa por todos esses processos.
Conforma salientam Alessandra Prado e Lara Nunes:
A construção da verdade em um processo penal envolvendo o crime de estupro extrapola os aspectos legais, ou seja, não é produzida apenas a partir da aplicabilidade da lei, mas segundo padrões sociais de moralidade. Logo, a verdade processual vincula-se a sistemas de poder, pois os julgadores podem escolher (e escolhem) pela aplicação ou não de normas conforme seus interesses e valores, utilizando-se de mecanismos legais para corroborar com a manutenção das relações hierarquizadas e, ainda, naturalizá-las e legitimá-las através do formalismo jurídico.16
Para Nohara Paschoal: A tentativa de responsabilizar a vítima pela violência sexual sofrida é tão arraigada que, mesmo dados que deveriam servir para a adoção de políticas de prevenção acabam sendo utilizados para constatar que ela, em realidade, quis e provocou aquele resultado.17
No mesmo sentido, é o entendimento de Silvia Chakian de Toledo Santos, promotora de justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo:
A violência sexual contra meninas e mulheres constitui uma das formas mais graves de violação aos direitos humanos. Não há justificativa para a violência sexual. A culpa nunca é da vítima e a alteração desse quadro alarmante depende de uma mudança de postura de todas e todos nós. No caso das vítimas, buscar ajuda, não silenciar e denunciar; por parte das instituições envolvidas: cumprir as normas de proteção, acolhimento, garantia de direitos e responsabilização dos autores desse tipo de violência, investindo esforços para a prevenção; por parte da sociedade: não julgar, mas sim acolher, orientar e apoiar aquela que sofreu violência para que não se sinta sozinha.18
Conforme apresentado, é possível verificar o quanto a vítima é revitimizada, consideradas as variadas formas de violência institucional, na apuração e julgamento de crimes de estupro, principalmente em relação às mulheres.
Fatos recentes, de grande visibilidade na mídia, evidenciam as questões aqui apontadas. Sem pretensão de analisar o mérito, ou seja, a absolvição ou não do acusado, o ocorrido durante a audiência de instrução, em processo que figura como vítima de crime sexual Mariana Ferrer, influenciadora digital. Independentemente do caso concreto, inadmissível o tratamento dispensado à vítima pelo advogado de defesa, que a submeteu à imensa violência moral e psicológica, afrontando sua dignidade e, pior ainda, ter se dado na presença do representante do Ministério Público e do magistrado. Tal situação culminou com a promulgação da Lei nº 14.245, de 22 de novembro de 2021. Ainda que não se analise aqui as implicações que dela decorrerão, tristes tempos em que se faz necessária uma lei para garantir algo tão básico e fundamental.