O presente artigo analisa a Lei 14.285, de 29/12/2021, que alterou o Código Florestal no que tange a Área de Preservação Permanente no espaço urbano. A modificação transferiu a Competência Legislativa da União para os Municípios sobre a delimitação de APP ciliar. Pretende-se uma apreciação sobre o prisma constitucional e jurisprudencial.
1. O que é APP?
Por definição da Lei 12.651/2012, Áreas de Preservação Permanente (APP) são áreas cobertas ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.
2. Qual é a finalidade da APP ciliar?
A respeito da importância das matas ciliares, o Ministro Herman Benjamim, no julgamento do Resp n. 1245.149/MS, sintetizou o seguinte conceito:
Aferrada ás margens de rios, córregos, riachos, nascentes, charcos, lagos, lagoas, estuários, intenta a APP ciliar assegurar, a um só tempo, a integridade físico-química da água, a estabilização do leito hídrico e do solo da bacia, a mitigação dos efeitos nocivos das enchentes, a barragem e filtragem de detritos, sedimentos e poluentes, a absorção de nutrientes pelo sistema radicular, o esplendor da paisagem e a própria sobrevivência da flora ribeirinha e fauna. Essas funções multifacetárias e insubstituíveis elevam-na ao status de peça fundamental na formação de corredores ecológicos, elos de conexão da biodiversidade, genuínas veias bióticas do meio ambiente (Resp. 1245/MS Rel. Min. Hermam Benjamim, Segunda Turma, DJE 13/06/2013).
3. Qual é a extensão (metragem) da APP ciliar?
Conforme estabelece o Art. 4° do Código Florestal, consideram-se de preservação permanente, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: I - Nas faixas marginais de qualquer curso dágua natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: 30 m para cursos dágua de menos de 10 m de largura; 50 m para cursos dágua que tenham de 10 a 50 m de largura; 100 m para cursos dágua que tenham de 50 a 200 m de largura; 200 m para cursos dágua que tenham de 200 a 600 m de largura; 500 m para cursos dágua que tenham largura superior a 600 m.
4. Qual é o ponto de início de demarcação da APP ciliar? Nível mais alto do rio ou borda da calha regular?
Para aferição da metragem da APP ciliar é necessário delimitar a medição da largura do rio.
A antiga Lei 4.771/65 estabelecia, prudentemente, que a APP seria fixada a partir do nível mais alto do rio ou curso d'água. Assim, o nível mais alto seria fixado no período das cheias, onde a largura do rio é consideravelmente maior, ampliando a área de APP.
Posteriormente, o novo Código Florestal (Lei 12.651/2012), equivocadamente, alterou a delimitação da APP para considerar por início da metragem a borda da calha do leito regular. Assim, o marco de medição que iniciava no nível mais alto do curso do rio foi substituído pela borda da calha do leito regular, ou seja, a média do rio durante o ano.
Ante o flagrante retrocesso ambiental, o Novo Código Florestal teve a sua constitucionalidade questionada no STF. A ADC 42 examinou a legalidade do conceito a partir da borda da calha do leito regular. A PGR, em defesa do meio ambiente, sustentou que a definição do termo leito regular prevista no art.3°, XIX, não era clara suficiente, de modo que o termo fosse interpretado como leito maior (leito do rio em sua cheia sazonal, conforme o conceito da Lei anterior 4.771/65).
Em 28/02/2018, o Pleno do STF, lamentavelmente, julgou (por 9 votos a 2), que a alteração legislativa da Lei 12.651/2012 sobre mata ciliar era constitucional. Assim a fixação da mata ciliar (APP) deve considerar a borda da calha do leito regular.
5. Qual afastamento deve aplicar para área edificável? 15 metros da Lei de Parcelamento do Solo ou 30 metros do Código Florestal?
A Lei de Parcelamento do Solo (Lei 6.766/1979) proíbe edificação a 15 metros de cada lado do curso de água. Por sua vez, o Código Florestal (Lei 12651/2012) fixa o distanciamento mínimo de 30 metros entre o rio e a área de edificação.
O referido conflito de normas, tinha como controvérsia a aplicabilidade ou não do Código Florestal em área urbana. A inaplicabilidade da legislação ambiental permitiria, em tese, a prevalência do recuo de 15 metros nos locais urbanos, conforme a Lei de Parcelamento do Solo.
No dia 28/04/2021, o STJ, em decisão favorável ao meio ambiente, determinou que o Código Florestal deveria prevalecer tanto nas áreas rurais como urbanas. Vejamos:
Tema 1010 do STJ. Na vigência do novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de qualquer curso d'água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4º, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade.
Destarte, prevalece a distância mínima de 30 metros para área não edificável, a contar do leito do curso de água.
6. Como fica a construção irregular? Há direito adquirido (fato consumado)?
Por culpa do Poder público, diversas construções no Brasil são realizadas de forma irregular. A negligência estatal permite que pessoas, de boa-fé e sem conhecimento da lei, construam em locais proibidos, sobretudo em áreas propensas a acidentes. Ainda, a perversa especulação imobiliária obriga as pessoas de baixa renda a ocuparem locais irregulares ou reservados a preservação ambiental.
Neste contexto, há discussão jurídica se o decurso do tempo permite consolidar uma relação contrária a lei. Surge o questionamento se uma construção irregular, realizada a considerável tempo, gera direito adquirido ao seu detentor. Trata-se da Teoria do Fato Consumado que visa estabilizar as relações.
Segundo a Teoria do Fato Consumado, as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial ou lei, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica (STJ. REsp 709.934/RJ). Portanto, de acordo com essa posição, se um ato estatal autorizou determinada situação jurídica e, após muitos anos, constatou-se que tal solução não era acertada, ainda assim não deve ser desconstituída, para que não haja insegurança jurídica. Trata-se de uma espécie de convalidação da situação pelo decurso do tempo.
Todavia, a referida teoria não é aplicável no Direito Ambiental pois a matéria envolve a supremacia do interesse público sobre o particular. Não há possibilidade que haja a perpetuação de degradação ambiental decorrente de construção irregular em sacrifício de toda a coletividade.
Neste sentido foi editada a seguinte enunciado. Vejamos:
Súmula 613-STJ: Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental. (STJ. 1ª Seção. Aprovada em 09/05/2018, DJe 14/05/2018).
7. A construção irregular em APP poderá ser demolida?
Sim. A jurisprudência é firme no sentido de que a construção em APP deve ser demolida ante a presunção absoluta de dano, inclusive com responsabilidade objetiva. Vejamos:
Trata-se, originariamente, de Ação Civil Pública ambiental movida pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul contra proprietários de 54 casas de veraneio ("ranchos"), bar e restaurante construídos em Área de Preservação Permanente - APP, um conjunto de aproximadamente 60 lotes e com extensão de quase um quilômetro e meio de ocupação da margem esquerda do Rio Ivinhema, curso de água com mais de 200 metros de largura. Pediu-se a desocupação da APP, a demolição das construções, o reflorestamento da região afetada e o pagamento de indenização, além da emissão de ordem cominatória de proibição de novas intervenções... 5. Causa dano ecológico in re ipsa, presunção legal definitiva que dispensa produção de prova técnica de lesividade específica, quem, fora das exceções legais, desmata, ocupa ou explora APP, ou impede sua regeneração, comportamento de que emerge obrigação propter rem de restaurar na sua plenitude e indenizar o meio ambiente degradado e terceiros afetados, sob regime de responsabilidade civil objetiva. Precedentes do STJ. () (REsp 1245149/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 13/06/2013).
8. A construção irregular em APP, com autorização da Prefeitura, poderá ser demolida?
Sim. A mera autorização, por alvará de construção ou licenciamento ambiental, concedida por Prefeitura não afasta a aplicabilidade do Código Florestal, atraindo a obrigatoriedade de reparar o dano. O ato administrativo ilegal não gera direito adquirido no sentido de perpetuar o dano ambiental. Vejamos a jurisprudência do STJ:
Constatado que houve edificação irregular em área de preservação permanente, o fato de ter sido concedido licenciamento ambiental, por si só, não afasta a responsabilidade pela reparação do dano causado ao meio ambiente, mormente quando reconhecida a ilegalidade do aludido ato administrativo (STJ. 2ª Turma. AgInt nos EDcl no AREsp 359.140/MS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 07/12/2017).
Mesmo que se considere que a instalação do posto de combustível somente tenha ocorrido em razão de erro na concessão da licença ambiental, é o exercício dessa atividade, de responsabilidade do empreendedor, que gera o risco concretizado no dano ambiental, razão pela qual não há possibilidade de eximir-se da obrigação de reparar a lesão verificada. (STJ.3a Turma. Resp. 1.612.887-PR. Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/04/2020).
É inviável ao Município, com base em norma municipal, autorizar quaisquer obras, construções ou projetos e parcelamento de solo em área de preservação permanente estabelecida pela legislação federal. (fls. 1200-1201, grifo acrescentado). 6. Recurso Especial parcialmente provido para julgar procedente o pedido inicial. (STJ, Segunda Turma, REsp 1.676.443/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 19/12/2017)
9. Município pode legislar sobre Mata Ciliar?
O Município só pode legislar no sentido de ampliar a proteção ambiental fixada no Código Florestal. A Lei 12.651/2012 é o patamar mínimo de preservação da mata ciliar em APP.
Em sede de Repercussão Geral, o STF firmou a seguinte tese (Tema n°145): O município é competente para legislar sobre o meio ambiente com a União e o Estado, no limite do seu interesse local e desde que tal regramento seja harmônico com a disciplina estabelecida pelos demais entes federados (art. 24, VI, c/c 30, I e II, da Constituição Federal)
No mesmo sentido definiu o STJ: ...a norma federal conferiu uma proteção mínima, cabendo à legislação municipal apenas intensificar o grau de proteção às margens dos cursos de água, ou, quando muito, manter o patamar de proteção AREsp 1.312.435 (STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 21/02/2019).
10. Legislação nova. Lei 14.285 de 29/12/2021.
Feitas as considerações iniciais, vejamos na íntegra a nova lei que alterou o Código Florestal, publicada no Diário Oficial da União em 30/12/2021:
LEI 14.285, de 29 de Dezembro de 2021
Altera as Leis nos 12.651, de 25 de maio de 2012, que dispõe sobre a proteção da vegetação nativa, 11.952, de 25 de junho de 2009, que dispõe sobre regularização fundiária em terras da União, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, para dispor sobre as áreas de preservação permanente no entorno de cursos dágua em áreas urbanas consolidadas.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Esta Lei altera as Leis nos 12.651, de 25 de maio de 2012, que dispõe sobre a proteção da vegetação nativa, 11.952, de 25 de junho de 2009, que dispõe sobre regularização fundiária em terras da União, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, para definir e aprimorar o conceito de áreas urbanas consolidadas, para tratar sobre as faixas marginais de curso dágua em área urbana consolidada e para consolidar as obras já finalizadas nessas áreas.
Art. 2º A Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 3º .............................................................................................................................
....................................................................................................................................................
XXVI área urbana consolidada: aquela que atende os seguintes critérios:
a) estar incluída no perímetro urbano ou em zona urbana pelo plano diretor ou por lei municipal específica;
b) dispor de sistema viário implantado;
c) estar organizada em quadras e lotes predominantemente edificados;
d) apresentar uso predominantemente urbano, caracterizado pela existência de edificações residenciais, comerciais, industriais, institucionais, mistas ou direcionadas à prestação de serviços;
e) dispor de, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:
1. drenagem de águas pluviais;
2. esgotamento sanitário;
3. abastecimento de água potável;
4. distribuição de energia elétrica e iluminação pública; e
5. limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos;
............................................................................................................................................ (NR)
Art. 4º .............................................................................................................................
....................................................................................................................................................
§ 10. Em áreas urbanas consolidadas, ouvidos os conselhos estaduais, municipais ou distrital de meio ambiente, lei municipal ou distrital poderá definir faixas marginais distintas daquelas estabelecidas no inciso I do caput deste artigo, com regras que estabeleçam:
I a não ocupação de áreas com risco de desastres;
II a observância das diretrizes do plano de recursos hídricos, do plano de bacia, do plano de drenagem ou do plano de saneamento básico, se houver; e
III a previsão de que as atividades ou os empreendimentos a serem instalados nas áreas de preservação permanente urbanas devem observar os casos de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental fixados nesta Lei. (NR)
Art. 3º O art. 22 da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, passa a vigorar acrescido do seguinte § 5º:
Art. 22. ...........................................................................................................................
....................................................................................................................................................
§ 5º Os limites das áreas de preservação permanente marginais de qualquer curso dágua natural em área urbana serão determinados nos planos diretores e nas leis municipais de uso do solo, ouvidos os conselhos estaduais e municipais de meio ambiente. (NR)
Art. 4º O art. 4º da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 4º .............................................................................................................................
....................................................................................................................................................
III-A - ao longo da faixa de domínio das ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado;
III-B - ao longo das águas correntes e dormentes, as áreas de faixas não edificáveis deverão respeitar a lei municipal ou distrital que aprovar o instrumento de planejamento territorial e que definir e regulamentar a largura das faixas marginais de cursos d´água naturais em área urbana consolidada, nos termos da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, com obrigatoriedade de reserva de uma faixa não edificável para cada trecho de margem, indicada em diagnóstico socioambiental elaborado pelo Município;
§ 6º (VETADO).
§ 7º (VETADO) (NR)
Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
11. Qual é a principal alteração da nova Lei 14.285/2021?
A principal alteração foi atribuir competência legislativa ao Município sobre APP ciliar em área urbana. Em tese, a lei nova autoriza o Município a possibilidade de fixar metragem de APP de forma diversa a do Código Florestal. Também foi alterada a Lei de Parcelamento do Solo no sentido de permitir a modificação da área de não edificação a critério do Município.
Assim, a área mínima não edificável de 30 metros (Código Florestal) ao longo dos rios poderia ser, teoricamente, alterada por legislação municipal. Como se verá adiante a referida Lei é inconstitucional.
12. Quais são os requisitos para alteração da metragem da APP pelos Municípios?
A Lei exige que a alteração da área de APP seja realizada em área urbana consolidada, atendendo os seguintes critérios: a) estar incluída no perímetro urbano ou em zona urbana pelo plano diretor ou por lei municipal específica; b) dispor de sistema viário implantado;c) estar organizada em quadras e lotes predominantemente edificados; d) apresentar uso predominantemente urbano, caracterizado pela existência de edificações residenciais, comerciais, industriais, institucionais, mistas ou direcionadas à prestação de serviços; e) dispor de, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: 1. drenagem de águas pluviais; 2. esgotamento sanitário; 3. abastecimento de água potável; 4. distribuição de energia elétrica e iluminação pública; e 5. limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos;
Ainda, preenchidos os requisitos de área urbana consolidada, a criação da legislação municipal depende da consulta prévia a órgãos consultivos municipais ou estaduais.
13. Os rios são bens dos Municípios? Município pode legislar sobre os rios?
Não. A Constituição Federal divide entre a União e os Estados o domínio da água, da seguinte forma: (1) são bens da União os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (CF art. 20, inciso III); (2) são bens dos Estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, na forma da lei, as decorrentes de obras da União (CF, art. 26, inciso I).
Assim, deve-se considerar que uma eventual legislação municipal sobre APP ciliar pode impactar em um bem (rio) de domínio da União ou dos Estados. Há grande possibilidade de determinada legislação federal sobre um curso hídrico conflitar com a legislação municipal. É certo que a mata ripária compõe o próprio rio (curso d'água), pois são elementos naturais indissociáveis. A bacia hidrográfica é uma unidade territorial que atrai tratamento homogêneo pelo Direito Ambiental.
Muito embora a jurisprudência permita que os Municípios legislem no sentido de ampliação de APP ciliar para a proteção ao Meio Ambiente (Tema 145 do STF), a competência material sobre as águas é atribuída a União e aos Estados.
Ainda que assim não fosse, o artigo 4° da Lei 9.433/1997 estabelece: A União articular-se-á com os Estados tendo em vista o gerenciamento dos recursos hídricos de interesse comum.
Também, nos termos do art. 8º, da Lei nº 6.938, de 1981, compete ao Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.
Cabe registrar que a matéria envolve gerenciamento de recursos hídricos e compete a ANA (Agência Nacional de Águas) implementar a Política Nacional de Recursos Hídricos, inclusive com apoio aos Estados e Municípios, a teor do art. 4° da Lei 9.984/2000.
Conclui-se que o Município não pode legislar sobre rios, considerando que estes são bens da União e dos Estados conforme estabelece a CF.
14. Poderia o legislador municipal, em tese, extinguir a APP ciliar? Ou reduzir a distância para menos de 30 metros?
Não. Mesmo que houvesse competência legislativa do Município, a CF proíbe a vedação ao retrocesso ambiental. O sistema jurídico não permite a regressão de direitos sociais. Nesse sentido o STF já se pronunciou no julgamento da ADI 4717/DF. Vejamos: As alterações promovidas pela Lei 12678/2012 importam diminuição da proteção dos ecossistemas abrangidos pelas unidades de conservação por ela atingidas, acarretando ofensa ao princípio da proibição de retrocesso socioambiental, pois atingiram o núcleo essencial do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado previsto no art. 225 da Constituição da Republica.(STF. Plenário. ADI 4717/DF. Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 05/04/2018).
Destarte, conforme o entendimento do STF, não pode o legislador municipal reduzir a área delimitada mínima de APP fixada no Código Florestal.
15. Os Municípios possuem capacidade técnica para legislar e fiscalizar APP?
Dos 5.770 Municípios existentes no Brasil, apenas 14,5% possuem o Plano Diretor. Esta estatística revela a precariedade urbanística brasileira. Há nítido desaparelhamento dos Municípios no que tange a falta de quadros técnicos com engenheiros, urbanistas e geólogos para cuidar de expansão urbana. Ainda, os próprios parlamentares locais não possuem assessoria legislativa sobre questões urbanísticas complexas.
Também sabemos da infinita criatividade dos nossos legisladores. É conhecido o caso da Lei 45/2011 do Município de Ápura (Bahia), que objetivou, auspiciosamente, revogar o art. 29 da Constituição Federal. O erro legislativo foi tão grosseiro que ensejou a instauração de um inquérito civil sobre improbidade administrativa.
As legislações municipais sequer se harmonizam com as constituições estaduais. Conforme edição do Anuário da Justiça de São Paulo 2020/2021, o TJSP, através do Órgão Especial, julgou 728 leis municipais, sendo que 87% delas foram julgadas inconstitucionais. Trata-se de índice elevado que revela a gravíssima falta de técnica legislativa, sem contar o desperdício de dinheiro público.
Verifica-se que os Municípios não possem capacidade para legislar sobre APP ciliar ante a complexidade do tema.
16. O Poder Judiciário possui condições de declarar a inconstitucionalidade da Lei Nova?
A experiência recente em análise de constitucionalidade de matéria ambiental revela grave ineficiência jurisdicional. O Novo Código Florestal foi promulgado em 25/05/2012. Dos 80 artigos da referida lei, 54 tiveram a sua constitucionalidade contestada no STF (ADC 42 e ADIs 4901,4902,4903 e 4937). O julgamento das ADI's ocorreu apenas em 12/08/2019, ou seja, após 7 anos de vigência da lei. Durante 7 anos a sociedade brasileira não tinha certeza da validade do Novo Código Florestal. Verifica-se que o decurso de tempo implica em grave insegurança jurídica e pode trazer danos ambientais irreversíveis.
O exemplo supracitado indica que o STF não possui capacidade de examinar, de forma colegiada, matérias urgentes. Sabemos que as tutelas provisórias em ADIN são examinadas superficialmente e monocraticamente, com possibilidade de serem revertidas pelo Pleno, perpetuando ainda mais a insegurança jurídica.
No âmbito do controle difuso impera o caos. O exame de constitucionalidade exercido pelos juízes de primeiro grau permite uma pluralidade de decisões que não dão isonomia na aplicação da lei. Juízes da mesma Comarca (Município), a depender do entendimento, podem proferir decisões distintas para casos idênticos envolvendo o mesmo Município.
Assim, a prática revela que o Poder judiciário não possui condições de analisar a constitucionalidade de matérias urgentes.
17. Conclusão.
Conclui-se que a Lei 14.285/21 é flagrantemente inconstitucional ante a incompetência material dos Municípios. Ainda, no campo prático, verifica-se que as Prefeituras, em sua maioria, não possuem estrutura técnica que permita legislar sobre APP ciliar e urbanização.
Por sua vez, o Poder Judiciário não conseguirá, de forma célere, declarar a inconstitucionalidade da Lei 14.285/21. Neste contexto desfavorável, cabe a sociedade brasileira exercer a fiscalização sobre os projetos de leis em cada município. É necessário que haja engajamento das pessoas no sentido de não permitir o retrocesso legislativo, considerando que já estamos em um avançado estágio de degradação ambiental.
Merece registro o alerta realizado pelo Cientista da USP, Dr. PhD, Antônio Donato Nobre, membro do INPE, em audiência pública sobre a constitucionalidade do Código Florestal realizada pelo STF, em 19/04/2016, nos seguintes termos: ...Cortamos 2.000 mil árvores por minuto nós últimos 40 anos... então já há um julgamento em curso pois o desmatamento acumulado está encontrando no clima um juiz que sabe contar árvores e que não esquece e nem perdoa... (Sítio Youtube; visualizado em 31/12/2021. https://www.youtube.com/watch?v=nKHnuvDxfyk).