Improbidade administrativa e a Lei nº 14.230/21: brevíssimas notas

Notas

1. Perante as graves formas de injustiça social e econômica e de corrupção política, que gravam sobre povos e nações inteiras, cresce a reação indignada de muitíssimas pessoas oprimidas e humilhadas nos seus direitos humanos fundamentais e torna-se sempre mais ampla e sentida a necessidade de uma radical renovação pessoal e social de assegurar justiça, solidariedade, honestidade, transparência (Carta Encíclica de São João Paulo II, O Esplendor da Verdade, 2ª ed., São Paulo, Paulinas, 1993, p. 152). No início, pode ser que o suborno seja pequeno, mas funciona como uma droga. E, ainda que a primeira propina seja pequena, depois vêm outra e mais outra, até que o sujeito acaba imerso na doença da dependênciada ilegalidade, Papa Francisco, O Amor é contagioso: O Evangelho da Justiça, São Paulo, Fontanar, 2017, p. 81).
2. "La virtù si distingue dalla buona azione per il fatto che opera una permanente e profonda conformazione morale di tutto l'essere umano. Inoltre la virtù, a differenza dell'a abitudine che diminuisce la libertà a causa dell'assuefazione che produce, scaturisce sempre dalla libera attività umana attraverso l'esercizio continuato di atti buoni. Perció l'acquisto di una virtù frutto di un principio superiore, la ragione, che muove a compiere atti, che si tramuteranno poi in abiti, sul fondamento della conoscenza immediata dei princìpi universali della morale significa sempre per l'uomo un progresso nella sua interiore perfezione. È la virtù che fa l'uomo (vir): essere uomo, di conseguenza, significa essere virtuoso. La virtù morale, perfezione dell'uomo, diventa in certo qual modo il fine della vita umana" (Michelangelo Peláez, Etica, Professioni, Virtù, Milano, Ares, 1995, p. 11).
3. Não seja caso que, ao apanhardes o joio, arranqueis juntamente com ele o trigo (Mt 13,29).
4. A consecução dessa finalidade observará aqueles dois balizamentos, o garantismo, compreendido, no plano geral, como um estado, em constante evolução, no qual os inocentes não serão incomodados e gozarão de tranquilidade e segurança para a livre realização dos seus projetos pessoais, e, na esfera do processo penal, como concreta forma de proteger o indivíduo em face do Poder Público. Preservando a sua dignidade e empregando os regramentos do devido processo legal na sua forma mas abrangente, para atingir aquele objetivo. E não descurará a efetividade do processo, o que implica a resolução das causas penais com justiça e adequada aplicação do direito (Jaques de Camargo Penteado, Sistema Acusatório, garantismo, efetividade e bem comum: uma visão esquemática. In Estudos de Processo Penal, São Paulo, Scortecci, 2011, p. 21).
5. Jorge Augusto Delgado, Improbidade Administrativa: algumas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais sobre a Lei de Improbidade Administrativa, Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 1, p. 1-106, jan/jun.2002, p. 21.
6. Na amplitude do sistema social insere-se o sistema incumbido da função de justiça que é integrado por agentes distintos postulantes (leigos e técnicos do direito), auxiliares e juízes que desenvolvem funções básicas diversas petição, reação e decisão , segundo regras predeterminadas. Os seus agentes comunicam-se no interior de sua unidade, estimulando e sendo estimulados pelos demais. Inicialmente, o sistema encarregado da função de justiça é movimentado de fora para dentro os integrantes do sistema social demandam a solução de conflitos para que se tenha a situação jurídica propícia ao bem comum. Finalmente, o sistema judiciário expede a resposta, agora de dentro para fora, tentando transmitir ao sistema social que o envolve um estado de coisas o mais parecido possível com a situação jurídica existente caso não houvesse a lesão geradora do conflito (Jaques de Camargo Penteado, Acusação, Defesa e Julgamento, Campinas, Millennium, 2001, p. 3).
7. Antonio Carlos de Araujo Cintra, Parecer juntado no PAS nº 07/03, Corregedoria Geral do Ministério Público do Estado de São Paulo.
8. Antonio Carlos de Araujo Cintra, op. et loc. cit.
9. STF, Medida Cautelar em Mandado de Segurança, nº 25.647-8/DF, voto Ministro Celso de Mello.
10. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Constituição da República Portuguesa Anotada, 1ª ed. brasileira e 4ª edição portuguesa revista, São Paulo, Revista dos Tribunais e Coimbra, 2007, pág. 217.
11. Direito Penal, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1967, v. I, p. 155 e segs.
12. Crime é o injusto contra o qual o Estado commina pena e o injusto, quer se trate de delicto do direito civil, quer se trate do injusto criminal, isto é, do crime, é a acção culposa e contraria ao direito (Franz Von Liszt, Tratado de Direito Penal Allemão, Rio de Janeiro, F. Briguiet & C., 1899, v. I p. 183).
13. La teoría de la acción finalista alcanza por fin el concepto unitario de culpa, tanto tiempo buscado (Hans Welzel, La teoría de la acción finalista, Buenos Aires, Depalma, 1951, p. 34).
14. Dessa forma, a culpabilidade representa um elemento fundamental para a verificação dos fatos de relevância jurídico-penal, uma vez que a consciência da ilicitude interfere em toda a extensão dos demais elementos do crime (Antonio Luís Chaves Camargo, Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro, São Paulo, Cultural Paulista, 2002, p. 133).
15. A rubrica Leis Penais, aposta a este capítulo compreende todas as normas que impõem penalidades,e não somente as que alvejam os delinqüentes e se enquadram em Códigos criminais. Assim é que se aplicam as mesmas regras de exegese para os regulamentos policiais, as posturas municipais e as leis de finanças, quanto às disposições cominadoras de multa e outras medidas repressivas de descuidos culposos, imprudências ou abusos, bem como em relação às castigadoras dos retardatários no cumprimento das prescrições legais. Os preceitos mencionados regem, também, disposições de direito privado, de caráter punitivo (...) toda norma imperativa ou proibitiva e de ordem pública admite só a interpretação estrita (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 21ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2018, p. 294).
16. STJ, 2ª T., Resp. nº 1660398/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27/06/2017, DJe 30/06/2017.
17. Por la misma razón es preciso dejar claro otro principio: ha de seguirse la conciencia invenciblemente errónea. En efecto, la conciencia invenciblemente errónea es cierta, es decir, se cree que es verdadera subjetivamente. La ley moral se hace presente en el hombre a través de la conciencia, que, por esta razón, se denomina <<norma próxima de moralidad>>. La conciencia, como se ha visto, es un juicio del entendimiento práctico, en el que va incluida la libertad. El acto de una conciencia invenciblemente errónea es, por tanto, un acto humano livre, una decisión a favor de la ley moral (aunque se equivoque) (Rafael Gómez Pérez, Deontologia Juridica, 3ª ed., Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1991, p. 51).
18. La circunstancia! Circum-stantia! Las cosas mudas que están en nuestro próximo derredor! Muy cerca, muy cerca de nosotros levantan sus tácitas fisonomías con un gesto de humildad e de anelo, como menesterosas de que aceptemos su ofrenda y a la par avergonzadas por la simplicidad aparente de su donativo (...) Hemos de buscar a nuestra circunstancia, tal y como ella es, precisamente en lo que tiene de limitación, de perculiaridad, el lugar acertado en la inmensa perspectiva del mundo (...) Yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo (José Ortega y Gasset, Meditaciones del Quijote, Madrid, Universidad de Puerto Rico, 1957, pp. 35,42 e 43).
19. Aprender es equivocarse, precisamente para dejar de equivocarse. No habría ciencia si no existiera el error. Con mucha frecuencia, el clima que crea la reiteración de los errores predispone para esa especie de advinación en la que consiste el invento (Rafael Gomes Perez, Los Derechos, Madrid, El Drac,1995, p. 77). Ver art. 22, § 1º, LIDB.
20. Denúncias anônimas, motivações políticas, delações amorais, inquéritos mal presididos, imputações desprovidas de lastro probatório mínimo, falta de descrição circunstanciada dos fatos, descaso aos impedimentos legais, prisões indevidas, condenações informais, qualificações da inabilidade como culpa, olvido da proporcionalidade, transformações de culpa levíssima em culpa grave, desta em dolo, em verdadeiras operações espetaculosas.
21. Sustenta Kamile Medeiros do Valle que a previsão da responsabilidade subjetiva pelo dolo não está inserida apenas na nova Lei, mas já estava contida no art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei Federal nº 13.655/2018 LINDB), a qual prevê a responsabilidade pessoal do agente público por suas decisões ou opiniões técnicas somente em caso de dolo ou erro grosseiro (O fim da improbidade administrativa por ato culposo: por que tanta indignação?, Littera Express, nº 805, http://manesco.com.br/).
22. ... é considerado como um fim especial e próprio do delito (...) às vêzes, a lei não usa expressões para indicá-lo, porém, ele está implícito na oração (E. Magalhães Noronha, Direito Penal, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1967, v. I, p. 155 e segs.).
23. Os elementos normativos dizem respeito à antijuridicidade e são designados por expressões como indevidamente (...), sem justa causa (...), sem consentimento de quem de direito (...), sem licença da autoridade competente (...), fraudulentamente e mais algumas (E. Magalhães Noronha, Direito Penal, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1967, v. I, p. 113).
24. Processo nº: 0000427-49.2017.4.01.4005, AASP, Clipping Eletrônico, 2.2.2021.
25. Fernando de Paula Gomes, Do Contrato: Interpretação e Boa-Fé, Revista de Direito Privado, v. 27/2006, p. 96-142, jul-set/2006, DTR/2006/450. Ver art. 24, LIDB.
26. Loteamento e desmembramento são institutos diferentes. Ambos são formas de parcelamento do solo, sendo este seu gênero próximo. A diferença específica está em que no loteamento há a divisão da gleba em frações menores, usualmente para uma ou duas moradias, com a previsão de abertura de vias públicas e de áreas institucionais. No desmembramento tal não ocorre, sendo a gleba dividida em fração menor, com desdobro para efeitos matriculares, mantendo-se a contigüidade. Não há ruas nem espaços em branco nos desmembramentos. Esta é a orientação jurisprudencial: acerca do que se deve entender por loteamento e desmembramento, a própria lei esclarece, no art. 2º, da Lei nº 6.766/79 (Apelação nº 1.0319.08.032195-7/001, 1ª Câm., TJMG, Rel. Des. Silas Vieira, v. un., j. 31.1.2012).
27. ... o princípio da proporcionalidade tem de ser entendido no quadro dos direitos fundamentais. Ele há de ser considerado ao lado de outros princípios também extraídos da natureza desses direitos, como o da proteção do núcleo essencial e da concordância prática. O parâmetro da proporcionalidade é especialmente útil para flagrar uma indevida intervenção do Estado em posições jurídicas e não pode ser manejado em sentido oposto, isto é, para justificar iniquidades. Mesmo se admitindo a possibilidade de, inobservadas as cautelas devidas na aplicação do princípio, vir a ser criada alguma injustiça, mais injusta é a aplicação automática e indiscriminada da lei. Assim, é de ser privilegiada uma solução concreta quando a lei é posta em confronto quanto à sua idoneidade para solver um problema, de maneira que, deve ser compreendido que um eventual escorregão entre o direito e a política constitui risco inafastável da profissão do constitucionalista. O deficit de previsibilidade creditado à utilização do princípio da proporcionalidade é, sem dúvida, compensado pela possibilidade de se dar uma solução justa ao caso concreto (Suzana de Toledo Barros, O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, 2ª ed., Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 209). Ver art. 22. § 2º, LIDB.
28. A persecução por ato de improbidade administrativa se insere no âmbito do Direito Sancionador e, por coerência sistêmica, a exemplo do que ocorre com os mecanismos de persecução penal, deve nortear-se pelo postulado da retroatividade da norma mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, XL, da CF (STJ, 2º Turma, Resp. nº 1.966.002/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Parecer da Procuradoria Geral da República, Procurador da República Nicolau Dino).
29. É o que JELLINEK em síntese perfeita: Atrás do representante há outro pessoa, atráz do órgão, não se vê ninguém. Carecendo a sociedade de personalização jurídica, inconfundindo-se com os eventuais mandatários que a representam na chefia do governo, deve o Ministério Público, definitivamente, conceber-se como Órgão de Soberania do Estado, evitando a dubiedade da Instituição Permanente, permissiva de sua equívoca interpretação como agente das autoridades (Jaques de Camargo Penteado, Jarvis Viana Pinto, Paulo Edson Marques e Samuel Sergio Salinas, Aspectos da Estrutura Orgânica do Ministério Público, Teses e Relatórios do IX Seminário Jurídico dos Grupos de Estudos do Ministério Público do Estado de São Paulo, São Paulo, Edições APMP, 1981, p. 64).
30. No Superior Tribunal de Justiça, o Min. Mauro Campbell Marques, antes do julgamento dos recursos de competência deste tribunal, tem aberto vista às partes para se manifestar sobre a incidência da nova lei de improbidade administrativa: a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) foi recentemente alterada e reformada pela Lei nº 14.230/2021, a qual proporcionou significativas alterações no âmbito do direito processual e do direito material da norma sancionadora. Entre as principais mudanças, é possível destacar a expressa previsão legal no sentido da aplicação ao sistema de improbidade administrativa dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º, da LIA, redação da Lei nº 14.230/2021) e novos parâmetros relacionados aos tipos sancionadores, tais como a extinção de condutas típicas e de condutas culposas. Ante o exposto, com base no art. 10 do CPC/2015, diante da potencial incidência dos novos parâmetros introduzidos na Lei de Improbidade Administrativa, intimem-se as partes para, no prazo legal, se manifestarem sobre a eventual aplicação retroativa da Lei nº 8.429/1992 alterada pela Lei nº 14.230/2021 (Resp. nº 1920691-SP (2020/0241317-0), despacho de 14.12.2021; Resp. nº 1.966.002/SP, despacho de 29.11.2021).
31. Contém ainda o artigo princípio que faz a lex mitior retroagir, não só no caso de estar sendo movida a persecutio criminis, como também no de haver sentença definitiva com trânsito em julgado (E. Magalhães Noronha, Direito Penal, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1967, v. I, p. 86).
32. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º, § 4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º §4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem.Negligência durante a gestão. 8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido (TJSP, 9ª Câm., Ap. Civ. nº 1001594-31.2019.8.26.0369, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, v. un., j. em 10.11.2021).
33. A aplicação imediata em matéria de inovação legal, em recurso que tramita perante o Superior Tribunal de Justiça e antes do julgamento desse recurso é sustentada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, 19ª edição, São Paulo, Thomson Reuters Brasil Revista dos Tribunais, 2020, comentários aos artigos supra citados).