4. FRAUDE PATERNAL E DIREITO PENAL
Como já visto, na atual conjuntura, a conduta que constitui a Fraude Paternal é penalmente atípica, o que deixa sem proteção diversos bens jurídicos da vítima.
Tendo em vista a pluralidade de bens jurídicos em jogo, seriam possíveis várias propostas para a criminalização. A título exemplificativo:
Considerando o bem jurídico patrimônio, que pode ser atingido pelo pagamento de alimentos, em situações que envolvam sucessão hereditária e mesmo na prática de liberalidades como doações, presentes etc., seria possível vislumbrar a viabilidade de que a Fraude Paternal fosse incluída como um inciso do § 2º., do artigo 171, CP. Seria uma modalidade especial de estelionato.
Outra possibilidade, considerando o fato de que poderia haver lançamento de informação falsa em Certidão de Nascimento e outros documentos públicos ou privados, seria o crime de Falsidade Ideológica por parte da mulher infratora (artigo 299, CP).
Poderia ainda, tendo em vista o envolvimento da família e do estado de filiação, ser promovida uma alteração no artigo 242, CP para inserir a conduta de atribuir falsamente a paternidade de filho de outrem a um homem.
A nosso ver, a previsão desse tipo de conduta como crime patrimonial é reducionista, pois que envolve muito mais do que apenas o patrimônio. Também é reducionista a previsão como crime contra a fé pública. Assim sendo, entendemos que o mais correto seria a criminalização da conduta da Fraude de Paternidade como um ilícito penal abrigado no Título VII Dos Crimes contra a Família, Capítulo II Dos Crimes contra o Estado de Filiação. Esses parecem ser os bens jurídicos mais relevantes e afetos diretamente ao caso, tanto com relação ao homem enganado, quanto com referência à criança e outros envolvidos (tios, avós, irmãos etc.), que também sofrerão as consequências da atitude tresloucada da genitora.
No entanto, não parece que a melhor solução seja a inclusão da conduta no corpo do artigo 242, CP. Seria de melhor técnica a criação de um novo tipo penal específico, um artigo 242 A, CP para incriminar exatamente a Fraude Paternal, inclusive com o emprego desse nomen juris. Para tal crime deveria ser prevista uma pena de reclusão, de 2 a 6 anos, tal como no artigo 242, CP, com acréscimo da previsão de uma pena de multa, tendo em vista a potencialidade de dano material ao homem vitimado. Mas sem as benesses do Parágrafo Único do artigo 242, CP, eis que a conduta é vil, torpe, não sendo possível vislumbrar qualquer motivação nobre em um ato como esse. Quanto aos demais bens jurídicos envolvidos, seria interessante prever um parágrafo com incisos de casos de aumento de pena: um aumento de pena de 1/3 até 1/2, acaso houvesse requerimento e/ou recebimento por parte da genitora infratora de qualquer espécie de valor patrimonial referente a alimentos ou prestado pela vítima a qualquer título, assim como o ingresso com ação de reconhecimento de paternidade sabidamente improcedente. A variação entre 1/3 e 1/2 , seria útil porque certamente o aumento não poderia ser o mesmo quando houvesse apenas o requerimento de algum valor e quando esse valor fosse realmente prestado, também não poderia ser o mesmo no caso do requerimento informal, de um simples pedido de ajuda e na situação em que a mulher ajuíze uma ação de alimentos, por exemplo. Assim também deveria variar o aumento com relação ao montante maior ou menor do prejuízo patrimonial causado à vítima. Em outro inciso deveria constar outro aumento de pena da mesma ordem anterior acaso houvesse efetivo registro de nascimento em nome do homem vitimizado como pai. Eventuais danos à honra causados pela imputação falsa de paternidade que venham a constituir crimes contra a honra devem ser absorvidos, pois que inerentes às circunstâncias. Da mesma forma seriam absorvidos crimes relativos à falsidade material ou ideológica no que se refere ao registro de nascimento, pois que já previstos como causa de aumento, configurando bis in idem eventual pretensão de concurso. Em havendo concomitância das situações a ensejarem os respectivos aumentos, poderia o magistrado optar, fundamentadamente, pela aplicação em cascata das exasperações ou, como seria mais comum, seguindo o artigo 68, Parágrafo Ùnico, CP, aplicando apenas um dos aumentos dentro das balizas mínima e máxima legalmente previstas.
Outro aspecto importante seria relativo ao tempo de duração da falsa atribuição de paternidade, pois quanto maior a dilação temporal dessa situação maiores tenderão a ser os prejuízos (especialmente emocionais) tanto para o pai suposto quanto para o filho(a), bem como outras pessoas envolvidas (avós, irmãos, tios etc.). Isso, a nosso sentir, deveria compor uma qualificadora com pena de reclusão, de 4 a 8 anos, sempre que a duração da mentira ultrapassasse o período de um ano. Acima de um ano, a variação de tempo seria individualizada de acordo com o intervalo de pena in abstracto legalmente previsto. Essa qualificadora deveria ser inscrita em um parágrafo que antecedesse às causas de aumento de pena, já que os parágrafos se aplicam a tudo que está acima deles. Assim sendo, em havendo a qualificadora temporal e ainda as causas de aumento, seria possível aplicar as exasperações devidas à pena qualificada sem qualquer problema. Nesse mesmo parágrafo deveria também ser prevista outra causa de qualificação: quando o homem, em razão da falsa imputação de paternidade, venha a sofrer investigação criminal ou ação penal por crimes contra a assistência familiar, especificamente de Abandono Material ou Intelectual (artigos 244 e 246, CP). Assim também se padecer Prisão Civil por Dívida Alimentícia. Em havendo concomitância de qualificadoras, a questão deverá ser resolvida mediante individualização entre as balizas máxima e mínima cominadas. Obviamente, em se tratando de circunstância que qualifica o crime, a eventual Denunciação Caluniosa (artigo 339, CP) por abandono material ou intelectual será absorvida, já que pretenso concurso configuraria bis in idem.
Finalmente, como se trata de uma situação onde se oculta a verdade e sua descoberta pode demandar muito tempo, antes do qual seria impossível a persecução penal da infratora, é preciso pensar num marco especial para o início da prescrição. Esse marco deveria ser a data do conhecimento da fraude pelo homem vitimado. A partir do seu conhecimento é que se iniciaria a contagem do prazo prescricional.
Tendo em vista a variedade de bens jurídicos envolvidos (patrimônio, integridade psíquica, fé pública, estado de filiação) e de pessoas que podem ser prejudicadas (o homem dado como pai suposto, o filho (a) suposto, os filhos(as) verdadeiros desse homem com outra mulher, a esposa, namorada ou companheira desse homem enganado, herdeiros, outros familiares e até mesmo o verdadeiro pai biológico e seus familiares) a ação penal somente poderia ser pública incondicionada.
Outro detalhe que parece importante é que no caso de pleito de alimentos e/ou quaisquer outras vantagens financeiras, bem como ação de reconhecimento de paternidade, o advogado responsável, desde que ciente da atuação fraudulenta da cliente deveria responder na condição de partícipe. Da mesma forma, qualquer pessoa que tenha auxilidado, induzido ou instigado a autora a essa prática. Certamente a Fraude Paternal será classificada como um crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, já que só poderá ser cometido pessoalmente pelo autor designado no tipo penal. 24 Não obstante, como já acontece com o crime de Falso Testemunho, não admitirá o concurso de agentes apenas na modalidade de coautoria, mas o admtirá na forma de participação. 25 Contudo, todo aquele envolvido no crime, desde a mulher até eventuais partícipes, deverão agir com dolo direto, não sendo admissível a punição da forma culposa e nem mesmo do dolo eventual. Seria injusto com a mulher e demais envolvidos a punição em casos que tais. Não contando os agentes com a certeza da falsidade da paternidade atribuída, a conduta não apresenta a necessária reprovabilidade a justificar uma reação punitiva. Essa certeza da falsidade da atribuição de paternidade deve ficar muito clara na redação do tipo penal como elementar. Imagine-se, por exemplo, uma mulher que teve relações com dois homens em um mesmo período e acredita realmente que ficou grávida de um deles. Não comprovado seu dolo direto, parece muito claro que apenas está procurando esclarecer a verdadeira paternidade. Isso não significa que à mulher venha a ser dada a possibilidade de simplesmente escolher a esmo ou movida por motivos inconfessáveis a paternidade da criança. Num caso como esse a ausência de dolo direto será clara e evidente porque caberá à mulher indicar sempre a sua dúvida, seja para os homens envolvidos, seja numa eventual ação de reconhecimento de paternidade. A partir do momento em que simplesmente atribuir a um deles a paternidade, sabendo da possibilidade de que seja o outro o verdadeiro pai, configurado estará induvidosamente o dolo direto. Não se trata de assumir o risco da fraude, mas de uma escolha lotérica ou movida por algum interesse escuso apta a configurar o dolo direto e afastar o dolo eventual e a culpa. Vale também salientar que o crime será próprio ou especial, exigindo do autor uma qualidade pessoal diferenciada, 26 no caso específico tratar-se de mulher grávida ou mãe. Homens e mulheres não grávidas ou mães, poderão até responder pelo ilícito em questão, mas tão somente em concurso de agentes e, como já esclarecido, na qualidade de partícipes e não coautores. Não é imaginável, como já mencionado neste texto, a prática de uma Fraude Maternal por parte de um homem. Isso devido a condições fáticas relativas à natureza e características de cada um dos sexos. Note-se também que se uma mulher que não esteja grávida ou não seja realmente mãe de ninguém, atribuir a um homem a paternidade de um ser inexistente, configurar-se-á crime impossível, nos termos do artigo 17, CP (ineficácia absoluta do meio e do objeto). Esse tipo de mentira ficaria restrito ao campo da moralidade, não sendo abrangido pelo Direito.
Essa é basicamente nossa proposta para a repressão da Fraude Paternal no campo do Direito Penal, não sendo admissível a atual situação de atipicidade que deixa sem proteção legal o homem gravemente lesado com essa espécie de conduta.
5. FRAUDE PATERNAL E DIREITO CIVIL
Como já visto, também a situação do homem enganado na Fraude de Paternidade não é nem um pouco ideal na legislação comparada e no Direito Brasileiro no campo Civil.
Já foram expostas várias legislações e decisões judiciais altamente prejudiciais ao homem lesado no Direito estrangeiro, compondo-se um verdadeiro quadro de vitimização secundária inadmissível e obviamente injusta. Segundo Beristáin, a vitimização secundária emana de respostas formais ou informais obtidas pela vítima, 27 cujo quadro de omissão e desprezo já exposto quanto à situação do homem diante da Fraude Paternal não deixa dúvidas sobre sua ocorrência patente.
Em regra se tem considerado que os alimentos pagos não admitem a repetição do indébito. Essa conclusão se encontra em consonância com uma das características do direito a alimentos, conforme expõe a doutrina, qual seja, a sua condição de irrepetível ou irrestituível. Essa irrepetibilidade dos alimentos se espraia pelos alimentos provisórios ou provisionais, gravídicos e definitivos. Gonçalves, trazendo à baila o escólio de Pontes de Miranda, chama a atenção para o fato de que os alimentos recebidos não se restituem, mesmo quando o alimentário venha a perder a ação na mesma instância ou em grau recursal. 28 Não obstante, o mesmo autor, com razoabilidade, procura obtemperar a irrepetibilidade, impondo-lhe o limite do dolo na obtenção dos alimentos, 29 o que se coaduna perfeitamente com o caso da Fraude Paternal. Nesses casos é preciso deixar bem estabelecido que os alimentos são sim passíveis de repetição do indébito. Diante dessas situações onde a má fé é evidente não é possível emprestar caráter absoluto à irrepetibilidade, sob pena de ensejar enriquecimento ilícito e prejudicar o homem enganado por uma interpretação eivada de insuficiência protetiva no campo civil.
Evangelista registra a posição majoritária sobre a impossibilidade de repetição de pensões alimentícias, mas adverte para a necessidade de ponderação, sustentado no paradigma de Miguel Reale, quanto à eticidade em sua vertente da boa fé objetiva. 30 E o autor apresenta exatamente o exemplo da Fraude Paternal como um caso que excepciona a irrepetibilidade do indébito nos alimentos, ensejando a aplicação dos artigos 186 e 187 c/c 927, CC:
Ousamos criar situações casuísticas, o que é arriscado em se tratando de Direito de Família, visto que a regra continua a ser a irrepetibilidade de alimentos. Na situação em que, por exemplo, o alimentado (5 dias de vida), por seu representante (ascendente - genitora), move ação de alimentos em face de pessoa a qual o representante legal sabe não ser o ascendente genético há evidente má-fé, o que gera danos patrimoniais ao eventual alimentante com o deferimento dos alimentos provisórios. 31
Apesar de serem encontráveis em nossa doutrina, conforme exposto, uma visão que reconhece a vulnerabilidade masculina nas situações de Fraude Paternal, apresentando-a como caso de excepcionar a irrepetibilidade dos alimentos, fato é que prevalece o entendimento de que essa característica dos alimentos é absoluta, não cedendo mesmo diante de descarada má fé. E isso mesmo considerando o fato de que a impossibilidade de repetir o indébito no caso de alimentos não é positivada explicitamente na legislação pátria, mas tão somente decorre de construção doutrinário jurisprudencial. No Brasil não há correspondente ao artigo 2007, n. 2 do Código Civil português, o qual é expresso em determinar a inexistência, em caso algum, de possibilidade de restituição de alimentos provisórios recebidos. 32 Essa construção teórica brasileira com fulcro na lacuna legal (pairando, portanto, no vazio em termos legislativos), a qual traz ingentes consequências práticas deletérias ao homem enganado, na verdade se sustenta em posições ideológicas e em alegações sentimentalistas acerca da subsistência do alimentando. Acontece que nem mesmo essa segunda motivação justifica a lesão irreparável ao homem enganado, pois, como já visto, os alimentos podem perfeitamente ser prestados pelo verdadeiro pai, inclusive a título provisório e /ou pelos ascendentes deste ou mesmo da mãe. Isso sem contar a obrigação da própria genitora em prover sua prole.
Exemplo desse posicionamento irredutível equivocado é o de Tartuce:
A irrepetibilidade dos alimentos é conceito antigo relacionado com a obrigação em questão, no sentido de que, sendo pagos, em hipótese alguma caberá a repetição do indébito (actio de in rem verso). (...). O fundamento dessa obrigação nos direitos da personalidade e na tutela do indivíduo pode ser utilizado como suporte para afastar eventual repetição de indébito.
Sendo dessa forma, a alegação de pagamento indevido ou enriquecimento sem causa não consegue vencer a obrigação alimentar, diante da tão costumeira proteção da dignidade humana relacionada com o instituto. Em suma, não são aplicáveis as regras previstas entre os arts. 884 a 886 do Código Civil que tratam da vedação do enriquecimento sem causa. Em outras palavras, a atribuição patrimonial relativa aos alimentos é sempre causal e justificada.
Em reforço, não se pode esquecer do caráter puramente satisfativo dos alimentos, que visam a manutenção da vida da pessoa humana. Sendo assim, é inviável a sua devolução, até porque os valores eventualmente reavidos podem estar relacionados com o mínimo existencial que a pessoa necessita para o período temporal subsequente.
Firmadas tais premissas, a título de exemplo, se proposta uma ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos e fixados alimentos provisionais e depois ficando comprovado que o réu não é o pai da criança, não caberá a devolução dos valores pagos a título alimentar. 33
Ao analisar especificamente o caso de Fraude Paternal, dando o exemplo de uma mulher que dolosamente imputa a paternidade a um homem e depois tem comprovada a fraude por exame de DNA, bem como sua ciência de que não se tratava realmente do pai biológico, Tartuce ainda insiste na impossibilidade de repetição do indébito. No entanto, admite indenização por danos morais pelo engano. Nesse caso, seria necessário evidenciar a ocorrência de danos imateriais devido ao abuso de direito e desrespeito à boa fé objetiva, com sustento no artigo 187, CC. Neste sentido, aponta o autor julgados do STJ, não admitindo a repetibilidade do indébito com relação aos alimentos, mas deferindo a indenização por danos morais (STJ, REsp 922462/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª. Turma, j. 04.04.2013, DJe 13.05.2013; STJ, REsp. 412684/SP (200200032640), 4ª. Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 20.08.2002, publ. 25.11.2002). 34
Evidentemente essa solução de Tartuce não é adequada, pois que desconsidera o dano material mais facilmente demonstrável e obriga o lesado a comprovar danos morais, cuja aferição também é bem mais complicada e nossos tribunais tendem a ser bastante restritos e tímidos quanto aos valores atribuídos. 35 O correto e justo seria a possibilidade dupla do dano moral e do dano material indenizável nos casos de Fraude de Paternidade. Não é possível continuar repetindo acriticamente velhas lições sem a necessária ambição de progredir e aperfeiçoar os institutos. Essa obstinação e apego a dogmas doutrinários que precisam de revisão acaba descambando para a situação bem descrita por Chateaubriand como a arrogância da miséria e o orgulho dos andrajos. 36
Outro fator importante é que se tem considerado que a paternidade atualmente não se reduz ao vínculo sanguíneo. Ela deve ser analisada segundo três fatores: genético, social e afetivo. Dessa forma, a jurisprudência do STJ tende a negar a anulação de registro civil e desoneração de alimentos mesmo diante do Exame de DNA negativo, em havendo provas de vínculo social e/ou afetivo. Esse é um fator que torna ainda mais gravosa para o homem a Fraude Paternal. Na verdade, em havendo o vínculo social e/ou afetivo, o STJ tem denegado os pleitos de anulação de registro e desoneração de alimentos, somente admitindo exceção em casos de erro, coação, simulação, fraude ou falsidade do registro (STJ REsp 1433470/RS, REsp 1342070/SP, REsp 1022763/RS, REsp 709.608/MS. TJMG Apelação Cível nº 1.0245.03.023086-7/001; AC nº 1.0024.03.058104-5/001; AC nº 1.0281.02.001281-7/001; Ação rescisória 10000110844438000). 37 Observe-se, porém, que fica implícito que em havendo sido criados outros vínculos afora o genético, o homem não somente não fará jus à restituição do que pagou como deverá permanecer pagando, o que é muito diferente do caso em que, devido a tais vínculos, por liberalidade e espontaneamente, continue a auxiliar o alimentando. Nos casos de Fraude Paternal, o mais correto seria a desoneração, indenização por danos morais e materiais e a busca dos alimentos diante do pai biológico e demais sujeitos passivos legítimos dessa obrigação. Jamais a situação em que um homem submetido a um engodo sofra a revitimização por imposição Estatal de obrigações que não lhe cabem, a não ser que as assuma por livre e espontânea vontade. A falta de tratamento explícito da matéria da Fraude Paternal no campo civil e também da questão da repetição de indébito dos alimentos ocasiona toda essa situação prejudicial ao homem lesado. Por isso seria cabível uma sugestão de lege ferenda a fim de que a matéria fosse regulada, considerando especificamente os casos de Fraude Paternal e estabelecendo um regramento mais justo para o homem e demais envolvidos e não deixando a mulher que age de má fé em uma situação tão confortável como se encontra atualmente.