SANEAMENTO BÁSICO. CONTRATO DE PROGRAMA PRECEDIDO DE CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO. DISPENSA DA OBRIGAÇÃO DE LICITAR. Medidas caracterizadas como de manutenção de rede estão incluídas nos contratos de concessão vigentes, suportadas pela tarifa ou preço público. O Plano de Saneamento Básico é um dos requisitos indispensáveis para contratação após a vigência da Lei federal nº 11.445/2007. Vedação de disciplina dos serviços abrangidos pela Lei nº 11.445/2007 mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. Término de vigência das atuais concessões em 31 de dezembro de 2010.
CONSULTA
Consulta-nos Prefeitura Municipal acerca da legalidade, tendo em vista a Lei de Licitações, de realização de “uma parceria com a SABESP, do mesmo modo que fazemos com a CPFL, para contratarmos melhorias na infraestrutura de saneamento diretamente com a SABESP, sem realização de licitação”.
Informa que a SABESP é concessionária de Saneamento (Tratamento de Esgoto e Distribuição de Água) no Município, que se trata de concessão bastante antiga, com vigência prorrogada em virtude de lei municipal, bem como de que os problemas existentes na atual rede de esgotamento sanitário se concentram na área central do Município, ensejando necessidade de providências.
PARECER
É indispensável esclarecer que o conteúdo da consulta não permite uma perfeita caracterização daquilo que consistiriam as “melhorias”, cuja obtenção é pretendida. Contato telefônico com o consulente esclareceu que a rede de esgotamento sanitário no centro do Município é antiga (realizado por “manilhas”, que usualmente são de barro), e em determinadas circunstâncias exala odor desagradável, o que exigiria providências para a solução do problema.
Diante destas circunstâncias, primeiramente, torna-se necessário que os órgãos técnicos competentes da Municipalidade busquem a perfeita caracterização técnica, inclusive sob o enfoque jurídico-contratual, das medidas indispensáveis para a correção do problema, posto que, em se configurando a necessidade de providências (obras) caracterizadas como manutenção do sistema, esta é usualmente prevista e disciplinada no escopo dos contratos de concessão firmados com a SABESP, não comportando nova contratação, posto que seu custo está inserido no cálculo da tarifa fixada, tornando-se obrigação da concessionária a sua realização. Nesta hipótese, não seria o caso de qualquer novo contrato para o atingimento do fim pretendido.
Por outro lado, em se tratando de serviços comprovadamente não previstos na concessão vigente, poderia restar configurada a necessidade de contratação para sua realização. Entretanto, é essencial também ter presente o fato de que a rede de escoamento sanitário atual é vinculada às atividades da atual concessionária e está sob a responsabilidade contratual dela, circunstância esta que não admite a intervenção de terceiros à revelia da SABESP, assim como sua desconsideração, pois poderá caracterizar interferência passível de repercussões no âmbito do ajuste vigente.
Portanto, em princípio, afigura-se lógica a pretendida contratação, desde que presente o requisito inicial acima indicado, da atual concessionária para prestação daqueles serviços que se configurem como necessários para o atendimento ao interesse público, que não estejam incluídos na concessão vigente.
Não houve também, na consulta, a especificação do instrumento que se pretenderia firmar, sendo mencionada, genericamente, a realização de “uma parceria com a SABESP,..., para contratarmos melhorias na infraestrutura de saneamento diretamente com a SABESP, sem realização de licitação”.
Inicialmente, cabe esclarecer qual seria o instrumento adequado e a norma legal disciplinadora do estabelecimento deste vínculo. O mais adequado entre entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes federativos, com dispensa de licitação, desde que integrem consórcios ou estejam lastreados em convênios de cooperação (§ 5º, art. 13) é a assinatura do contrato de programa. Trata-se de previsão estabelecida na Lei Federal 11.107, de 6 de abril de 2005.[1]
A partir da vigência da referida lei, mediante o prévio estabelecimento do convênio de cooperação, poderão as entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes federativos, constituir e regular, por intermédio de “contrato de programa”, as obrigações que um dos entes estabelecer com outro para a prestação de serviços públicos ou transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à continuidade daqueles que venham a ser transferidos, dispensada de licitação.
Esta possibilidade também foi incluída pelo artigo 17 da referida norma legal, no estatuto licitatório federal, especificamente no elenco das hipóteses de contratação mediante a dispensa de licitação:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação” (grifamos).
Este, portanto, o caminho para a viabilização da pretendida “parceria” pelo consulente com a SABESP,[2]desde que atendidos os requisitos fixados na legislação.
Neste aspecto, a disciplina aplicável ao saneamento básico recebeu inovações com a Lei Federal 11.445, de 5 de janeiro de 2007, merecendo destaque, em especial, as seguintes previsões:
“Art. 8º Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005.
Art. 9º O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto:
(...)
II – prestar diretamente ou autorizar a delegação dos serviços e definir o ente responsável pela sua regulação e fiscalização, bem como os procedimentos de sua atuação;
(...)
Art. 10. A prestação de serviços públicos de saneamento básico por enti-dade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.
§ 1º Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:
(...)
II – os convênios e outros atos de delegação celebrados até o dia 6 de abril de 2005.
Art. 11. São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico:
I - a existência de plano de saneamento básico;[3]
II - a existência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo plano de saneamento básico;
III - a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização;
IV - a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato.
§ 1º Os planos de investimentos e os projetos relativos ao contrato deverão ser compatíveis com o respectivo plano de saneamento básico.
§ 2º Nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa, as normas previstas no inciso III do caput deste artigo deverão prever:
(...)
II - a inclusão, no contrato, das metas progressivas e graduais de expansão dos serviços, de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, em conformidade com os serviços a serem prestados;
(...)
Art. 12. Nos serviços públicos de saneamento básico em que mais de um prestador execute atividade interdependente com outra, a relação entre elas deverá ser regulada por contrato e haverá entidade única encarregada das funções de regulação e de fiscalização.
(...)
§ 2º O contrato a ser celebrado entre os prestadores de serviços a que se refere o caput deste artigo deverá conter cláusulas que estabeleçam pelo menos:
(...)
IV - os procedimentos para a implantação, ampliação, melhoria e gestão operacional das atividades;
(...)
§ 4º No caso de execução mediante concessão de atividades interdepen-dentes a que se refere o caput deste artigo, deverão constar do correspondente edital de licitação as regras e os valores das tarifas e outros preços públicos a serem pagos aos demais prestadores, bem como a obrigação e a forma de pagamento” (grifamos).
Desta inovação normativa resulta a introdução de nova alternativa, no caso da Prefeitura optar por delegar a execução da prestação dos serviços públicos de saneamento básico (art. 9º, inciso II), não os prestando diretamente (art. 10), ou seja, além daquela hipótese de contratação direta por contrato de programa, fixada na Lei 11.107/2005, poderá optar por licitar a sua contratação (art. 11, inciso IV), sendo expressamente vedada a utilização de “convênios, parcerias ou outros instrumentos de caráter precário” (art. 10). Evidente o interesse de particulares interessados em acorrer aos certames existe, conforme notícia veiculada recentemente pelo Diário do Comércio e Indústria – DCI:
“SÃO PAULO – A Lei do Saneamento, regulamentada há duas semanas e que prevê metas de universalização dos serviços de saneamento básico, está atraindo investimentos das concessionárias privadas de serviços de água e esgoto, como Águas do Brasil, consórcio formado pelas empresas Developer, Queiroz Galvão Participações Concessões S.A., Trana Construções Ltda. e Construtora Cowan S.A., e Cab Ambiental, ligada à Galvão Engenharia.
Com quatro anos de existência, a Cab Ambiental tem um plano de investir R$ 1 bilhão no setor até 2014 e trabalha com a meta de alcançar 30 concessões neste período. Este ano a empresa deverá investir um total de R$ 350 milhões por meio de financiamento do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e prevê faturar R$ 130 milhões, ante os R$ 85 milhões registrados em 2009.
‘Buscaremos financiamento. Temos R$ 350 milhões financiados pelo BNDES, em que executamos 60%. Estamos trabalhando para obter linhas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), mas ainda não há nada fechado’, calcula Yves Besse, presidente da empresa e da Associação Brasileira das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto (Abcon).
Atualmente, a empresa tem 11 concessões, das quais dez diretas e uma com a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp). ‘Acabamos de vencer uma licitação para atender o município em Andradina, em concessões de água e esgoto e também na realização de investimentos para universalizar estes serviços. O contrato é de 30 anos e a Sabesp será nossa parceira, com 30% da operação’, afirma. Outro contrato fechado esse mês foi com o Município de Alta Floresta, no Estado do Mato Grosso.
O executivo acredita que as parcerias ajudam a ampliar a universalização dos serviços e os negócios das concessionárias privadas. ‘As parcerias ajudam a Sabesp a ampliar a oferta de serviços no Estado de São Paulo’, diz. Ele cita uma parceria público-privada (PPP) estabelecida entre a Cab Ambiental e a Sabesp em 2008 para ampliação e operação do sistema produtor Alto Tietê. ‘A parceria irá reduzir à metade o tempo previsto para cumprimento do serviço: de 8 para 4 anos’, argumenta.
A Águas do Brasil prevê investir R$ 150 milhões em 2010 nas onze concessões em curso. O investimento engloba a implantação de estações de tratamento e redes coletoras e elevatórias de esgoto.A companhia atende onze municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo e tem perspectiva de crescer 30% em 2010.
Para o diretor da empresa, Cláudio Abduche, a regulamentação da Lei do Saneamento traz otimismo ao setor. ‘Os impactos são positivos, pois todas essas as ações passam segurança aos investidores para que possam realizar maiores investimentos no setor de saneamento’, afirma.
Segundo o executivo, todos os financiamentos da companhia, em todas as concessões, são com o BNDES, além de também utilizar os aportes próprios dos acionistas da empresa.
Área pública
Na área pública, a Companhia de Saneamento do Paraná (Sanepar) anunciou aportes de R$ 42,2 milhões a obras em municípios da região metropolitana de Curitiba. "Temos investido pesadamente nos municípios da região. Somente neste governo destinamos R$ 1,245 bilhão para atender os paranaenses que vivem próximos da capital ou na própria Curitiba", afirmou o presidente da Sanepar, Stênio Jacob. A empresa anunciou este ano que levantará R$ 374 milhões no BNDES por meio de debêntures.
De acordo com informações da Sanepar, os aportes destinados às ordens de serviços são da própria companhia, do governo do estado e federal e de financiamentos da Caixa Econômica Federal e do BNDES.
Os investimentos compreendem quatro municípios da região metropolitana de Curitiba e as metas são: prover 46% da população urbana de Almirante Tamandaré com os serviços de coleta e tratamento do esgoto; e 52% em Colombo; ampliar o nível de atendimento em Pinhais de 50% para 86% e para 95% em Piraquara. Por meio de um convênio firmado entre a prefeitura de São Paulo e o governo estadual, a Sabesp foi contratada, sem licitação, para prestar serviços de saneamento básico ao município pelos próximos 30 anos. Neste período, a companhia estima aplicar R$ 16,9 bilhões.
Para este ano, a previsão é de investir R$ 638 milhões, contra os R$ 540 milhões de 2009 e a totaliza captações de R$ 500 milhões por meio da venda de debêntures para o FGTS e de mais R$ 360 milhões, de um financiamento fechado essa semana com o governo do Japão. ‘Esta ação compartilhada entre Sabesp e a prefeitura municipal é o cerne do contrato e dela depende o alcance das metas propostas’, enfatiza o presidente da Sabesp, Gesner Oliveira.
As concessionárias privadas de serviços de água e esgoto Águas do Brasil (consórcio formado entre Developer, Queiroz Galvão Participações-Concessões S.A., Trana Construções Ltda. e Construtora Cowan S.A.) e Cab Ambiental (ligada à Galvão Engenharia), estimam investir até R$ 1 bilhão, de olho nas metas de universalização dos serviços de saneamento previstas na Lei do Saneamento, regulamentada há duas semanas no Brasil.
Para ampliar as receitas, elas também disputam contratos com municípios e buscam parcerias com grandes players do setor público, como a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp), que investirá R$ 16,9 bilhões na capital paulista nos próximos 30 anos. ‘Esta ação compartilhada da Sabesp e da prefeitura municipal é o cerne do contrato e dela depende o alcance das metas propostas’, enfatiza Gesner Oliveira, presidente da Sabesp.
Com quatro anos de existência, a Cab Ambiental tem um plano de investir R$ 1 bilhão no setor até 2014 e trabalha com a meta de alcançar 30 concessões neste período. Este ano a empresa deverá investir um total de R$ 350 milhões, por meio de financiamento do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e prevê faturar R$ 130 milhões, ante os R$ 85 milhões registrados em 2009.
A Águas do Brasil, que prevê crescer 30% este ano, investirá durante esse período R$ 150 milhões nas onze concessões em curso”.[4]
É prevista, ainda, nesta legislação, uma exceção adicional à exigência da licitação, ou seja, nos casos de convênios ou outros atos de delegação já estabelecidos anteriormente a 6 de abril de 2005.
Entretanto, não pode ser desconsiderado outro importante dispositivo trazido pelo novo regramento, indispensável para o enfrentamento da situação submetida, posto que introduz dificuldades para inúmeros Municípios,[5] dentre os 645 existentes no Estado de São Paulo, ao estabelecer:
“Art. 58. O art. 42 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 42. ............................................................................................
§ 3º As concessões a que se refere o § 2º deste artigo, inclusive as que não possuam instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorrogação, terão validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009, tenham ...” (grifamos).
Ou seja, em que pese o consulente esclarecer que a SABESP “é concessionária de Saneamento (Tratamento de Esgoto e Distribuição de Água) no Município”, tendo aduzido em contato telefônico que esta concessão ocorreu anteriormente à vigência da referida Lei, impõe-se a conclusão de que tal ajuste terá validade máxima até 31 de dezembro deste ano de 2010.
Este fato, além de um eventual procedimento visando ao estabelecimento de novo ajuste com a empresa, deverá, obrigatoriamente, exigir o atendimento aos requisitos legalmente estabelecidos para as novas “parcerias”, em especial aqueles elencados no anteriormente transcrito artigo 11, da Lei 11.445/2007.
Ademais, cabe lembrar que (apesar de não freqüente, posto que cabe à tarifa pública suportar os custos dos serviços disciplinados pela Lei 11.445/2007) em havendo a possibilidade de algum ajuste que venha a ser implantado envolver transferência de recursos municipais para a empresa integrante da Administração Pública Indireta estadual, sua concretização pressupõe a existência de previsão nas leis orçamentárias vigentes (PPA, LDO e LOA).
Este último aspecto, relativo aos recursos orçamentários, é objeto de disciplina expressa na Constituição Federal:
“Art. 167. São vedados:
I – o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual”.
Merece referência, acerca do assunto, o estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal:
“DA DESPESA PÚBLICA
Seção I
Da Geração da Despesa
Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I – adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
§ 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
§ 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irre-levante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4º As normas do caput constituem condição prévia para:
I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
II – desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da Constituição.
Subseção I
Da Despesa Obrigatória de Caráter Continuado
Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.
§ 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.
§ 2º Para efeito do atendimento do § 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.
§ 3º Para efeito do § 2º, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.
§ 4º A comprovação referida no § 2º, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.
§ 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2º, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar.
§ 6º O disposto no § 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição.
§ 7º Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado”.
Portanto, também é pressuposto para estabelecimento do ajuste pretendido, a existência de adequada previsão, ainda que genericamente, na referida legislação local, caso contrário, será impositiva a aprovação legislativa específica para adequação das leis orçamentárias.
Por derradeiro, acentua-se que a SABESP preenche o requisito legal de integrar a Administração Pública Indireta do Estado de São Paulo, conforme disposto na lei a seguir mencionada:
“Lei nº 119, de 29 de junho de 1973.
Autoriza a constituição de uma sociedade por ações sob a denominação de Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP, e dá providências correlatas
O Governador do Estado de São Paulo:
Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:
Artigo 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma sociedade por ações sob a denominação de Companhia de Saneamento Básico do de São Paulo – SABESP, com o objetivo de planejar, executar e operar os Serviços Públicos de saneamento básico em todo o território do Estado de São Paulo, respeitada a autonomia dos municípios.”
A ilustrar o quanto exposto, segue recente publicação efetivada em cumprimento às disposições da legislação societária e normas da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, noticiando o procedimento adotado pela empresa, o Estado de São Paulo, o Município de São Paulo, com a anuência da Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo – ARSESP, em conformidade com a legislação aqui tratada:
“SABESP Anuncia Contrato e Convênio com a Prefeitura Municipal de São Paulo
São Paulo, 23 de junho de 2010 - Nos termos da Instrução CVM nº 358, de 3 de janeiro de 2002, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP (‘Companhia’ ou ‘SABESP’) vem a público informar que, em 22 de junho de 2010, seu Conselho de Administração autorizou a diretoria a celebrar ‘Contrato de Prestação de Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário’ entre a Companhia, o Estado de São Paulo (‘Estado’) e o Município de São Paulo (‘Município’), com o objetivo de assegurar à Companhia o direito de explorar a prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário na Capital do Estado pelo prazo de 30 (trinta) anos.
A Companhia, em respeito às melhores práticas de governança corporativa, vem retratando em suas demonstrações financeiras (Notas Explicativas) a situação da ‘Contratualização com o Município de São Paulo’.
Os principais aspectos do Contrato que se espera celebrar, nos próximos dias, pelo Estado, pelo Município e pela Companhia, assim como do Convênio a ser celebrado entre o Estado e Município, com interveniência e anuência da SABESP e Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (‘ARSESP’), são os seguintes:
1. O Estado e o Município atribuem à SABESP o direito de explorar a prestação dos serviços de saneamento da Capital do Estado de São Paulo, o que envolve a obrigação de prover os serviços e o direito de se remunerar por intermédio do recebimento de receitas tarifárias;
2. O Estado e Município definem a ARSESP como responsável pelas funções de regulação, inclusive tarifária, controle e fiscalização dos serviços;
3. O modelo de avaliação utilizado foi o de fluxo de caixa descontado, o qual considerou a sustentabilidade econômico-financeira da operação da SABESP na Região Metropolitana de São Paulo;
4. Foram considerados no fluxo de caixa todos os custos operacionais, tributos, investimentos e a remuneração do custo de oportunidade dos investidores e credores da SABESP;
5. Os investimentos previstos no Contrato atendem ao valor mínimo de 13% da receita bruta obtida pela prestação de serviços no Município de São Paulo, liquida de Cofins e Pasep, e já estão contemplados no Plano de Investimento divulgado pela Companhia;
6. O repasse ao Fundo Municipal de Saneamento Ambiental e Infraestrutura para aplicação em ações pertinentes ao saneamento da capital constitui encargo a ser recuperado na tarifa, conforme disposição contratual. Este valor corresponde a 7,5% (sete e meio por cento) da receita bruta obtida pela prestação de serviços no Município de São Paulo, líquida de Cofins e Pasep;
7. O custo de oportunidade dos investidores e credores da SABESP foi estabelecido pela metodologia CMPC (custo médio ponderado de capital). Este custo foi utilizado como taxa de desconto do fluxo de caixa; e
8. O Contrato prevê a remuneração dos ativos líquidos em operação, apurados preferencialmente por meio de avaliação patrimonial, ou pelo valor contábil atualizado monetariamente, conforme vier a ser definido pela ARSESP. Além disso, prevê, também, a remuneração dos investimentos a serem executados pela SABESP, de forma que não haja valor residual ao final do Contrato.
A contratualização com o Município de São Paulo, que representa aproximadamente 56% da receita total da Companhia, garante segurança jurídica e patrimonial à SABESP, retorno adequado aos acionistas e prestação de serviços de qualidade aos seus clientes.
A Companhia, após a celebração do Contrato e do Convênio, disponibilizará os documentos relevantes em seu website (www.sabesp.com.br)”[6] (grifamos).
Considerando que, dentre as minutas acima referidas, a de contrato, segundo esclarecimentos prestados pela SABESP, está adaptada às particularidades da metrópole paulistana, havendo interesse, recomenda-se a obtenção, junto à empresa, de cópia do instrumento padrão do “contrato de programa” utilizado por aquela junto às prefeituras paulistas, que, obviamente, pressuporá as adequações que se apresentarem como necessárias, para as situações previstas na Lei nº 11.445.
Complementarmente e com o mesmo objetivo, esclarece-se que em relação ao convênio de cooperação a ser necessariamente firmado com o governo estadual nos termos da referida legislação, a minuta de referido instrumento aprovada, em sua versão mais atualizada, consta do Decreto estadual 53.192, de 01 de julho de 2008.[7]
Finalmente, em face do anteriormente transcrito artigo 10,[8] da Lei 11.445, em nosso entendimento, passou a ser ilegal o estabelecimento de parcerias pelos Municípios mediante a utilização de instrumentos como os “convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária”,[9] tendo por objeto o saneamento básico, assim definido na mesma lei como:
“Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de:
a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição;
b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente;
c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas;
d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas;” (grifamos).
Em resumo, apesar de o consulente esclarecer que a SABESP “é concessionária de Saneamento (Tratamento de Esgoto e Distribuição de Água) no Município”, tal ajuste terá validade máxima até 31 de dezembro deste ano de 2010. Este fato, além de um eventual procedimento visando ao estabelecimento de novo ajuste com a empresa, deverá, obrigatoriamente, exigir o atendimento aos requisitos legalmente estabelecidos para as novas “parcerias”, em especial aqueles elencados no anteriormente transcrito artigo 11, da Lei 11.445/2007.
No caso de a Prefeitura entender por delegar a execução da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, não os prestando diretamente, ou seja, além daquela hipótese de contratação direta por contrato de programa, fixada na Lei 11.107/2005, poderá optar por licitar a sua contratação (art. 11, inciso IV), sendo expressamente vedada a utilização de “convênios, parcerias ou outros instrumentos de caráter precário” (art. 10).
É o parecer.
GUILHERME LUÍS DA SILVA TAMBELLINI
[1] Ver, em especial, o art. 13 desta Lei.
[2] Até 15 de outubro de 2010, constam como firmados entre a empresa e municípios paulistas, 198 contratos de programa, assim como aprovadas e vigentes 225 leis municipais autorizadoras daqueles.
[3] Ver publicação CEPAM, “Plano Municipal Passo a Passo”, no site http://issuu.com/cepam/docs/livro_saneamento_af.
[4] Matéria divulgada em 07 de julho de 2010, no site http://www.dci.com.br/noticia.asp?id_editoria=9&id_noticia=333487.
[5] Ver nota 2.
[6] Os referidos instrumentos estão disponíveis nos sites a seguir indicados. Convênio: http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/habitacao/arquivos/convenio_com_sabesp_assinado_digitalizado_para_o_site.pdf. O Contrato está na seguinte página da internet: http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/habitacao/arquivos/contrato_com_sabesp_assinado_para_site.pdf
[7] http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2008/decreto%20n.53.192,%20de%2001.07.2008.htm.
[8] “Art. 10. A prestação de serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária” (grifamos).
[9] Esta precariedade deve levar em consideração que o contrato de programa tem vigência por 30 anos, prorrogáveis por mais 30 anos (minuta de Convênio de Cooperação, Anexo do Decreto estadual nº 53.192, de 01 de julho de 2008, Cláusula 3ª, item 2 – ver nota 8).