Assunto: Contratação de serviços advocatícios pela administração pública através do inserto no inciso II, artigo 25, da Lei 8.666/93, Inexigibilidade de Licitação, e o pagamento de honorários de êxito.
PARECER
Ementa: Contratação De Serviços Advocatícios. Inexigibilidade De Licitação. Artigo 25, Inciso II, Lei 8.666/93. Contratos Administrativos. Contratação Pública. Possibilidade de Pagamento de Êxito em Causas Judiciais.
DOS FATOS
Trata-se de consulta formulada pela Diretoria Executiva das Empresas, por meio do Senhor Presidente, sobre a possibilidade legal de contratação pela administração pública de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação, nos termos do encontrado no artigo 25, inciso II, c/c o artigo 13, inciso V, da Lei de Licitações, Lei 8.666/93, e o pagamento do advogado contratado ou sociedade advocatícia por êxito ao final da demanda específica.
É o relatório.
Da contratação por Inexigibilidade de licitação
2. Inicialmente vale consignar que o procedimento licitatório, decorre da exigência de realizá-lo para a contratação de obras e serviços pela Administração Pública, por força do que dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal, regulamentada, sob esse enfoque, pela lei federal nº 8.666, de 1993. Esta última, porém, contém expressa dispensa ou inexigibilidade da licitação, quando se tratar de serviços técnicos, de notória especialização do contratado e da singularidade do objeto da contratação, como estabelece o art. 25, II, e § 1º do texto legal referido.
3. A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB já se posicionou sobre o tema, provocada pela iniciativa do parquet nas ações propostas contra dirigentes de órgãos da Administração Pública, que agem na correta convicção da possibilidade da contratação com dispensa ou com inexigibilidade da licitação, uma vez verificadas as hipóteses previstas na lei de regência. Tal comportamento justifica-se nos casos em que a dispensa da licitação decorre de situações de emergência ou de calamidade, ou quando ela se torna inexigível, pela verificação dos requisitos legais para tanto e dada a premente necessidade de valer-se a administração dos órgãos decentralizados do Estado de serviços advocatícios especializados em demandas de complexidade não possíveis de adequada defesa pelos quadros de seus departamentos jurídicos, quando existentes.
4. Como bem preleciona MARÇAL JUSTEN FILHO, “a raiz da inexigibilidade da licitação reside na necessidade a ser atendida e não ao objeto ofertado. Ou seja, não é o objeto que é singular, mas o interesse público concreto. A singularidade do objeto contratado é reflexo da especialidade do interesse público1”.
5. Por seu lado, o saudoso HELY LOPES MEIRELLES ensinou que “a
exceção da contratação direta com os profissionais de notória especialização não afronta a moralidade administrativa, nem desfigura a regra da licitação para os demais serviços. Antes a confirma. E atende não só à necessidade, em certos casos, da obtenção de trabalhos altamente exatos e confiáveis, que só determinados especialistas estão em condições de realizar, como também habilita a Administração a obtê-los imediatamente, sem as delongas naturais da licitação, e sem afastar aqueles que, exatamente pelo seu renome, não se sujeitariam ao procedimento competitivo entre colegas2”.
6. A jurisprudência também conforta o que se vem sustentando, como lembra o seguinte julgado do E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 1ª Região: “Se a contratação em questão deu-se em observância ao artigo 25, da Lei nº 8.666/93, que prevê os casos de inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição, como a de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, a qual, inclusive, é ato discricionário da administração pública, não há falar em ilegalidade3”.
7. A esse respeito, confira-se o posicionamento lapidar do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: “a contratação de advogado dispensa licitação, dado que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um médico operador. Imagine-se a abertura de licitação para a contratação de um médico cirurgião para realizar delicada cirurgia num servidor. Esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relação ao advogado, que tem por missão defender interesses do Estado, que tem por missão a defesa da res publica4”.
8. Na situação específica dos serviços advocatícios, a profissão exige que o profissional execute o seu trabalho de acordo com as suas convicções, juízos, sensibilidades, interpretações, conclusões, formação intelectual, apesar de existirem inúmeros outros advogados com igual ou melhor curriculum do que o escolhido pela administração pública.
9. Tal fato se dá em decorrência do trabalho singular desempenhado pelo advogado, onde sua criação intelectual retira do administrador público a necessidade de promover o certame licitatório para, através do menor preço, escolher qual seria a melhor opção para o serviço público contratar.
10. Cito Mauro Roberto Gomes de Mattos:
“A singularidade dessa prestação de serviços está fincada nos conhecimentos individuais de cada profissional da advocacia, impedindo, portanto, que a aferição da competição seja plena, pois não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas. (...) Vamos mais além por entender que a singularidade do advogado está obviamente interligada à sua capacitação profissional, o que de certa forma inviabiliza o certame licitatório pelo fato de não ser aferido o melhor serviço pelo preço ofertado5”.
11. Nessa moldura, o próprio Código de Ética da Advocacia, em seus artigos 28 e 29, desestimula a competição entre seus profissionais, inviabilizando a competição via licitação, por ser recomendado ao causídico a moderação, discrição e sobriedade. Por sua vez, o artigo 34 do Estatuto da OAB, elenca como infração disciplinar: “organizar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros” (Art. 34, IV). Na mesma esteira, o artigo 5º do Código de Ética veda qualquer procedimento de mercantilização do advogado no exercício da profissão: “O exercício da advocacia, é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização”.
12. É de se destacar a conclusão do respectivo Parecer n.º GQ 77 da AGU:
“35. Dessa forma, com fundamento na Lei n.º 8.666, de 1993, e com base na lição de doutrinadores eminentes e em recentes decisões do Tribunal de Contas da União, concluo: “a) o fato de a entidade dispor de quadro próprio de advogados não impede que ela contrate, sem licitação, serviços de terceiros, uma vez que a Lei n.º 8.666 de 1993 considera inexigível, por inviabilidade de competição, o procedimento licitatório para o ajuste dessa espécie de serviços, desde que de natureza singular e que o profissional contratado seja de especialização tão notória que o seu trabalho se revele, indiscutivelmente como o mais adequado à satisfação dos interesse em causa os artigos 25, II, e § 1º, 13, V”;
(...)
“f) a enumeração do artigo 25 é exemplificativa e permite a contratação na hipótese de qualquer outra situação em que seja inviável a competição, as peculiaridades e as circunstâncias de cada caso devem ser analisadas. Ao administrador cabe o exame da conveniência e da oportunidade da contratação. Há margem de discricionariedade para agir, devendo ele estar atento aos princípios da administração pública”.
13. Outrossim, encontra-se preconizado no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, que após o advento da Emenda Constituicional 19/1998, excetuou da lei geral de licitações, Lei 8.666/93 as Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, que terão estatuto prévio mais flexivel e compatíveis com o artigo 173 do mesmo texto constitucional, sem contudo liberá-las da exigência sub-oculis.
14. Neste ínterim, além de valer-se das possibilidades de contratação por inexigibilidade de licitação, preceituada no parecer da Advocacia Geral da União a qual entende pela possibilidade de enquadramento no permissivo do artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/93, deve-se levar em conta o tratamento diferenciado, permitindo maior flexibilidade às Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, encontrado no artigo 173 da CRFB.
15. Em conclusão a estas notas sobre a questão exposta, insta que nos parece prevalecer o entendimento no sentido de que se torna dispensável a realização de licitação para a contratação de advogados pela Administração Pública, principalmente quando se tratar de trabalho de natureza singular e de profissional com notória especialização.
Dos honorários de êxito
16. O direito foi criado para regular a vida em sociedade e, com vistas a garanti-lo, instituiu-se a Justiça. É do advogado o papel indispensável de servir de elo entre a parte e o direito que lhe cabe. A contrapartida ao esforço empreendido por esse profissional na defesa dos interesses de seus clientes são os honorários advocatícios.
17. O Superior Tribunal de Justiça, na voz do eminente Ministro Gomes de Barros, deixou consignado que o advogado presta, pois, serviço público, “da mesma natureza que os demais serviços prestados pelo estado”; “A advocacia é serviço público, igual aos demais, prestados pelo Estado. O advogado não é mero defensor de interesses privados. Tampouco, é auxiliar do Juiz. Sua atividade, como particular em colaboração com o Estado é livre de qualquer vínculo de subordinação com magistrados e agentes do Ministério Público...6”.
18. A Constituição Federal dispõe: “Art. 133 - O Advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” Considerando como um ‘preceito constitucional’, o constituinte definiu-o para além de sua atividade, qualificando-o como prestador de serviço de interesse coletivo, conferindo a seus atos múnus públicos.
19. O bom desempenho no exercício da Advocacia, está ligado diretamente ao direito à remuneração justa pelos serviços prestados ao constituinte, ou seja, o direito a perceber os Honorários Advocatícios de acordo com a dificuldade do caso em exame, bem como do esmero com o qual atuou na lide.
20. Neste sentido preceitua o Código de Ética da OAB;
“Art. 36. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes:
I – a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;
II – o trabalho e o tempo necessários;
III – a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros;
IV – o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional;
V – o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente;
VI – o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado;
VII – a competência e o renome do profissional;
VIII – a praxe do foro sobre trabalhos análogos.”
21. Encontra-se ainda a mais ampla jurisprudência sobre o tema, in verbis:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CONTRATO COM A CLÁUSULA "QUOTA LITIS"- COBRANÇA SOBRE ATRASADOS E PRESTAÇÕES - ACRÉSCIMOS DA SUCUMBÊNCIA E CUSTEIO DA CAUSA - IMODERAÇÃO - Deve o advogado, ainda que na contratação "ad exitum", levar em conta o trabalho a ser efetuado, a sua complexidade, o tempo necessário, a possibilidade de atuar em outras ações, razão pela qual, no caso da consulta, torna-se imoderado o percentual de 40% a 50%, mais a sucumbência e o custeio da causa, esta a ser suportada pelo profissional no caso da cláusula "quota litis7".
22. Desta feita, demonstra-se que os honorários advocatícios devem ser auferidos de acordo com uma série de requisitos, dentre eles especialmente a complexidade do caso, o tempo despendido e a impossibilidade de atuar em outras ações. Assevera-se ainda que em casos concretos de alta complexidade, incluindo aqueles motivadores pela contratação por inexigibilidade de licitação, fulcradas no artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/93, o mais indicado seria a contratação “ad exitum”, pela perfeita subsunção entre normas, ou seja, entre o Código de Ética da OAB e a Lei de Licitações.
23. Neste liame a possível vultuosidade e complexidade do caso concreto cominada com a possível valoração do tempo despendido demonstram que de acordo com o princípio constitucional da eficiência e da economicidade o ideal seria a contratação por êxito, vez que seria a administração pública onerada apenas na exata proporção de vantagem auferida, bem como a sociedade de advogados seria remunerada em estrita proporcionalidade à vantagem proporcionada à administração pública.
24. Neste diapasão encontra-se o entendimento do TCE-MG, nos processos administrativos 630.583, de 14/08/07, e 705.142, de 24/07/07. Onde este Egrégio Tribunal de Contas entende que é possível a contratação de honorários por êxito, fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço, bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, devendo constar no contrato o valor estimado dos honorários e a dotação orçamentária própria para o pagamento de serviços de terceiros.
25. Assim, o pagamento deve estar condicionado ao exaurimento do serviço, com o cumprimento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos recursos nos cofres públicos, não se podendo considerar, para esse fim, a mera obtenção de medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do serviço.
26. Dessa feita, o TCE-MG entende pela possibilidade tanto da remuneração através de contrato de êxito, bem como pela possibilidade de inexigibilidade de licitação, amparado no artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/93, litteris:
“1- contratação de honorários por êxito: é possível esse tipo de ajuste, fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço, bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, devendo constar no contrato o valor estimado e a dotação orçamentária própria de serviços de terceiros. O pagamento deve estar condicionado ao exaurimento do serviço, com o cumprimento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos recursos nos cofres públicos, não se podendo considerar, para esse fim, a mera obtenção de medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do serviço conforme entendimento assentado no parecer da Consulta nº 873919, de 10/04/13;”
“ 2 - contratação de advogado por inexigibilidade de licitação: possibilidade, desde que comprovada a singularidade do serviço e a notória especialização do profissional, conforme entendimento assentado no julgamento dos Processos Administrativos nos 743.539, de 24/08/10; 736.255, de 02/12/08; 691.931, de 30/10/07; 687.881, de 21/03/06 e do Relatório de Inspeção – Licitação nº 489.457, de 18/09/07, e no enunciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C. de 05/05/11 ;8”
27. Outrossim, é de se asseverar que tamanho é o permissivo para a contratação de serviços advocatícios com remuneração “ad exitum” que o próprio Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso utiliza-se desta forma para suas contratação conforme exposto no Edital Convite nº 002/2008. Assim, amparando a contratação de sociedade de advogados os quais serão remunerados pela Administração Pública por contrato de risco “ad exitum”.
CONCLUSÃO:
Ante todo o exposto conclui-se que
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O artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/93 c/c o artigo 13, inciso V, da Lei de Licitações, Lei 8.666/93 e a jurisprudência e doutrina pátria, colacionada acima, apresenta permissivo legal o qual fundamenta a contratação de sociedade de advogados por inexigibilidade de licitação, tendo em vista a impossibilidade de concorrência por se tratar de serviços intelectuais impossíveis de serem auferidos em termos de preço mais baixo, desde que sejam caracterizados como serviços técnicos de notória especialização ;
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No tocante à possibilidade de remuneração do contratado através de contrato de risco “ad exitum”, o Código de Ética da OAB em seu artigo 36 estabelece os requisitos para a fixação moderada dos honorários profissionais, dentre elas a relevância, vulto e complexidade do trabalho, a competência e o renome profissional e a possibilidade de ficar o advogado impossibilitado de atuar em outras demandas. Assim, nos termos do utilizado pelo TCE-MG e pela jurisprudência das Cortes de Contas pátrias, constata-se a possibilidade de tal contratação, desde que conste no contrato o valor estimado e a dotação orçamentária.
É o nosso entendimento, à consideração da autoridade superior competente.
Brasília, 01 de outubro de 2013.
Notas
1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 262.
2 Contratação de serviços técnicos com profissional ou firma de notória especialização, in Revista de Direito Público nº 32, págs. 32/35.
3 RO nº 9501235017 – DF, rel. Des. Federal Wilson Alves de Souza, p. DJ de 16.12.2004
4 RHC 72830/RO – rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 16.02.96.
5 Contratação Direta de Serviços Advocatícios, in O Contrato Administrativo, 2. Ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, p. 512.
6 STJ, MS 1.275-RJ, Rel. Min. Gomes de Barros, 1ª Turma, julgado em 05.02.92, in RDA 189:283.
7 Proc. E-2.841/03 - v.u. em 11/12/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO e votos convergentes dos Drs. OSMAR DE PAULA CONCEIÇÃO JÚNIOR e ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ - Rev. Dr. JAIRO HABER - Presidente Dr. ROBISON BARONI.
8 Processo: 887803, Natureza: Consulta, Órgão/Entidade: Câmara Municipal de Almenara, Consulentes: Geraldo Antônio Tadeu Fonseca, Presidente; Carlos Milton Pereira Campos, VicePresidente; Valdemar Rocha da Silva, Relator: Conselheiro Wanderley Ávila.