CONSULTA
Excelentíssimo Senhor Prefeito do Município de Bauru, Rodrigo Antônio de Agostinho Mendonça, apresenta consulta e solicita elaboração de parecer jurídico acerca da legalidade e constitucionalidade de incorporação à remuneração dos servidores de autarquia responsável pelo saneamento básico do município, da gratificação denominada “prêmio-produtividade”, criada há mais de 17 (dezessete anos) através de resolução interna do Conselho Administrativo do Departamento de Água e Esgoto, mais precisamente no ano de 1995.
Informa o consulente que a Câmara Municipal promulgou lei que dispõe sobre PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E SALÁRIOS (PCCS) da referida autarquia, pendente agora de sanção e/ou veto, sendo certo que uma das disposições constantes da lei municipal trata exclusivamente da incorporação proporcional aos vencimentos de alguns servidores desta gratificação “prêmio-produtividade” criada por resolução.
Diz o consulente que não são todos os servidores que recebem este “prêmio-produtividade”, já que fica a critério discricionário do agente público qual servidor fará jus ao recebimento.
Por fim, há informação de que Fundação de Previdência dos Servidores Municipais (FUNPREV) leva em conta o valor do prêmio-produtividade na remuneração para desconto da contribuição previdenciária, incluindo-o no cálculo para futura aposentadoria.
Assim, faz o senhor Prefeito as seguintes indagações:
a) Pode haver criação de gratificação em pecúnia aos servidores públicos da autarquia através de resolução?
b) É constitucional/legal a incorporação desta gratificação, criada por resolução, através de lei municipal posterior que disciplina o plano de cargos, carreiras e salários dos servidores?
Passo ao respectivo parecer jurídico.
PARECER JURÍDICO
Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal,
1. Submeto à elevada consideração de Vossa Excelência parecer jurídico decorrente de consulta para analisar os aspectos constitucionais e legais de incorporação de gratificação denominada “prêmio-produtividade” criada por resolução interna do Conselho Administrativo do Departamento de Água e Esgoto, através de artigo de lei previsto no Plano de Cargos, Carreiras e Salários (PCCS), que a extingue e prevê expressamente sua incorporação à remuneração de alguns servidores públicos.
2. Para que fosse possível o entendimento da matéria e seus respectivos desdobramentos na seara jurídica constitucional, foram apresentados para verificação da legalidade: (a) lei municipal que criou o Departamento de Água e Esgoto no município de Bauru (Lei 1.006/62); (b) resoluções do conselho administrativo que criaram e dispuseram sobre a gratificação “prêmio-produtividade” (03/95, 02/96, 06/2000 e 29/2000); (c) Plano de Cargos, Carreiras e Salários aprovado na Câmara Municipal (PCCS) e (d) Lei Orgânica de Bauru, além obviamente, das disposições previstas na Constituição Federal.
3. Fato é que o Departamento de Água e Esgoto, no ano de 1995, através de resolução aprovada pelo Conselho Administrativo[1], criou “equipes de trabalho”, dispondo no § 1º do artigo 1º que:
“O regime especial de trabalho compreende e envolve horário e dias de trabalhos, bem como a forma de remuneração”. – grifo nosso.
4. O § 2º do mesmo artigo 1º dispôs:
“Fica instituído a título de remuneração mensal, um prêmio produtividade, não incorporável ao salário e em caráter precário, calculável nos termos dos demais artigos desta Resolução a que farão jus somente os servidores do Departamento que integrarem equipes de trabalho a serem criadas”. – grifo nosso.
5. No mais, referida resolução disciplinava como seria atribuído o prêmio-produtividade, impondo a obrigação da execução de 2.600 metros lineares de rede, derivações e correspondentes poços de visita e execução equivalente[2], o valor do prêmio produtividade[3] e a informação de que as equipes criadas e autorizadas findariam em 31 de dezembro de 1995[4].
6. No início do ano de 1996, mais precisamente no dia 02 de janeiro, publicou-se outra resolução[5] pelo Conselho Administrativo “Que institui gratificação de produtividade para os caixas e dispõe sobre a criação de equipes de trabalho”, sendo que seu artigo 3º, caput, dispôs:
“Fica o presidente do Conselho Administrativo autorizado a implantar equipes de trabalho, na Divisão Técnica, para execução de extensões de rede de água, esgoto, bem como serviços correlatos em regime especial de trabalho”.
7. No § 2º do artigo 3º desta resolução:
“Fica instituído, a título de remuneração mensal, um prêmio produtividade, não incorporável ao salário e em caráter precário, calculável nos termos dos demais artigos desta Resolução, a que farão jus somente os servidores do Departamento que integrarem equipes de trabalho a serem criadas.” – grifo nosso.
8. Sobre a forma de cálculo deste prêmio produtividade, previu o § 1º do artigo 4º da resolução 002/96 que:
“O valor do prêmio-produtividade, igual ao dobro da remuneração de salário + biênio, variará conforme o índice de eventuais aumentos salariais, bem como de acordo com o número de integrantes da equipe e os vencimentos percebidos por cada um dos mesmos”. – grifo nosso.
9. Por fim, o artigo 9º desta resolução informa textualmente que “as equipes autorizadas por esta Resolução, dissolver-se-ão a 31 de dezembro do corrente ano” – ou seja, as equipes não mais existiriam ao final do ano de 1996.
10. Porém, no ano de 2000, nova resolução[6] disciplinou os serviços e pagamento de prêmio-produtividade para as equipes de trabalho especial na Divisão Técnica.
11. Prescreve a resolução n. 006, de 08 de fevereiro de 2000:
“CONSIDERANDO que as equipes de trabalho implantadas na Divisão Técnica da autarquia, desde janeiro de 1995, executam serviços em regime especial de trabalho,
(...)
CONSIDERANDO que os servidores das equipes especiais de trabalho não recebem qualquer remuneração a título de hora extra, apesar de executarem jornada diferenciada,
(...)
RESOLVE
Artigo 1º - Fica autorizado o Departamento de Água e Esgoto de Bauru, a manter as equipes de trabalho implantadas na Divisão Técnica pela resolução n. 003, de 09 de janeiro de 1995.
(...)
§ 2º - Fica mantido, a título de remuneração mensal, um prêmio de produtividade, não incorporável ao salário e em caráter precário, com valor igual ao dobro da soma do salário base mais biênios, de acordo com os vencimentos percebidos por cada um dos membros integrantes das equipes de trabalho.
(...)
Artigo 5º - Esta Resolução entrará em vigor no dia 10 de fevereiro de 2000, revogadas as disposições em contrário.” – grifo nosso.
12. Na prática, esta última resolução disciplinou algo que já havia sido revogado, uma vez que a resolução n. 002/96 informou expressamente no artigo 9º que “As equipes autorizadas por esta Resolução, dissolver-se-ão a 31 de dezembro do corrente ano”, não tendo sido disponibilizada para elaboração do parecer nenhuma outra resolução posterior, o que importa dizer que até a presente data o departamento de águas municipal está calcado na resolução do ano de 2000 (resolução n. 6/2000) para pagamento do prêmio-produtividade que ora se pretende incorporar à remuneração dos servidores através de lei que institui plano de cargos, carreiras e salários (PCCS).
13. A questão não é unicamente de se saber se era possível ou não disciplinar algo que já havia sido revogado ou dissolvido, mas sim, em primeiro lugar, impõe verificar se era possível aos membros do conselho administrativo da autarquia criar um prêmio-produtividade em pecúnia – que importou aumento de remuneração – às equipes especiais de trabalho na autarquia municipal, bem como a natureza jurídica deste prêmio, que se pretende agora incorporar através da lei de Plano de Cargos, Carreiras e Salários (PCCS).
14. A lei municipal 1.006/62, que criou o Departamento de Água e Esgoto, informa em seu artigo 5º as atribuições do Conselho Administrativo e no artigo 6º dita as atribuições do Presidente do Conselho, não prevendo competência para criar gratificações, prêmio-produtividade ou qualquer tipo de benefício que implique aumento da remuneração dos servidores.
15. Entretanto, o anexo único da Resolução n. 29/2000, dispôs:
TÍTULO III
DA COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS
CAPÍTULO I
DO ÓRGÃO DE ADMINISTRAÇÃO SUPERIOR
Seção Única
Do Conselho Administrativo
Artigo 3º - Ao Conselho Administrativo, além das atividades definidas no artigo 5º da Lei número 1.006, de 24 de dezembro de 1962, compete:
(...)
VII – aprovar a concessão de benefícios aos servidores; - grifo nosso.
16. Verifica-se assim, diante de tudo o que foi apresentado até o momento que a autarquia sempre disciplinou temas de seu interesse através de resoluções, deixando de lado a previsão da reserva legal e da competência privativa do prefeito municipal quando do aumento de remuneração.
17. Segundo a definição de Hely Lopes Meirelles[7],
“Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos para disciplinar matéria de sua competência específica”. – grifo nosso.
18. Sendo a resolução um ato administrativo, deve, como todos os demais atos administrativos, observar regras e requisitos necessários à sua formação, como a competência, finalidade e forma, uma vez que, na ausência destes, o ato não se aperfeiçoa corretamente, padecendo de nulidade.
19. Competência é a primeira condição de eficácia do ato, sendo certo que “nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo”[8].
20. E sobre a questão ora tratada neste parecer é de suma importância saber se o Presidente do Conselho Administrativo do Departamento de Água e Esgoto municipal tinha competência legal para, através de resolução, aprovar concessão de benefícios aos servidores da autarquia que impliquem aumento de remuneração.
21. A Constituição Federal, em seu artigo 61, § 1º, inciso II, alínea “a”[9], prevê expressamente que é de iniciativa privativa do Presidente da República leis que impliquem aumento de remuneração, deixando claro, consequentemente, que somente o Chefe do Poder Executivo é quem pode conceder gratificações ou benefícios que aumentem remuneração de servidores.
22. De acordo com o texto constitucional somente lei pode impor aumento de remuneração aos servidores (princípio da reserva legal), sendo que esta lei deve ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo e de ninguém mais (competência privativa ou vinculada), conforme decide o Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
“É da iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, lei de criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração, bem como a que disponha sobre regime jurídico e provimento de cargos dos servidores públicos. Afronta, na espécie, ao disposto no art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição de 1988, o qual se aplica aos Estados?membros, em razão do princípio da simetria.” (ADI 2.192, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4?6?2008, Plenário, DJE de 20?6?2008.)
“A iniciativa de projetos de lei que disponham sobre vantagem pessoal concedida a servidores públicos cabe privativamente ao chefe do Poder Executivo. Precedentes. Inviabilidade de emendas que impliquem aumento de despesas a projetos de lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo.” (ADI 1.729, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 28?6?2006, Plenário, DJ de 2?2?2007.) No mesmo sentido: ADI 3.176, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 30?6?2011, Plenário, DJE de 5?8?2011.
“O ato administrativo do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, que deferiu aos seus auditores?assistentes isonomia de vencimentos com os ocupantes do mesmo cargo no Tribunal de Contas do Município, vulnera o princípio da legalidade e o da iniciativa privativa do chefe do Executivo para deflagrar o processo legislativo sobre remuneração dos servidores públicos. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da decisão administrativa do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas.” (ADI 1.249, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 15?12?1997, Plenário, DJ de 20?2?1998.)
23. A Lei Orgânica do Município de Bauru, no que se refere à reserva legal sobre aumento de vencimentos ou vantagens dos servidores, deu o mesmo tratamento previsto na Constituição Federal, outorgando competência privativa do tema ao Prefeito Municipal[10] e dispondo, por outro lado, nos artigos 73 e 76 respectivamente que:
“As vantagens de qualquer natureza só poderão ser concedidas por lei ou resolução da Câmara, quando atendam efetivamente aos interesses públicos e às exigências do serviço” – grifo nosso.
“A resolução da Câmara no âmbito desta e a lei, nos demais casos, fixarão os vencimentos dos servidores públicos municipais” – grifo nosso.
24. Ou seja, somente através de lei de iniciativa do Prefeito Municipal é que se pode criar qualquer tipo de vantagens, benefícios ou prêmios-produtividade que importem aumento de remuneração aos servidores municipais[11], sendo ilegais e inconstitucionais as resoluções do Departamento de Água e Esgoto que criaram o prêmio-produtividade às equipes especiais.
25. Digo ilegal, uma vez que, como dito anteriormente, resolução é um ato administrativo que deve obedecer a certos requisitos[12] para sua validade, sendo que no caso trazido para análise não existe o primeiro, que é a competência, pois o presidente da autarquia não tem atribuição legal para criar qualquer aumento de remuneração – ainda que transitório – uma vez que esta competência é privativa do prefeito municipal.
26. Também, o ato é ilegal por lhe falecer finalidade e forma – uma vez que somente lei pode criar vantagens e aumento de remuneração, não tendo resolução esta finalidade que foi dada ao longo do tempo dentro da autarquia.
27. Competência, finalidade e forma do ato administrativo constituem a essência – infraestrutura – do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário – devendo, obrigatoriamente, serem observados para que tenha condições legais de produzir efeitos válidos, o que não é o caso presente, tendo em vista que resolução (forma) não é o ato correto para criação de aumento de remuneração ou criação de vantagens (finalidade), ainda mais quando expedido por presidente de autarquia (competência).
28. Além de ser ilegal, a resolução que criou o prêmio-produtividade às equipes especiais da autarquia de saneamento é inconstitucional uma vez que violou as disposições da Constituição Federal e da Lei Orgânica do Município de Bauru, que preveem expressamente a competência privativa do Prefeito Municipal na questão de aumento de remuneração de servidores.
29. As resoluções que disciplinaram o prêmio-produtividade são verdadeiros atos nulos, ainda que não tenham sido objeto de questionamento no Poder Judiciário, impossibilitando falar-se em direito adquirido[13], mas preservando a boa-fé dos servidores, que não são obrigados a devolver o que receberam a título de pagamento[14].
30. Ensina Hely Lopes Meirelles[15]:
“Quanto à eficácia, o ato administrativo pode ser válido, nulo e inexistente.
(...)
3.5.3.2 Ato nulo: é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer dos casos, porem, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida pela Administração ou pelo Judiciário (cap. XI, itens 3 e 6), não sendo permitido ao particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage as suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas consequências reflexas.”
31. Certo é que as resoluções objeto de estudo neste parecer, violaram a Constituição Federal e demais normas infraconstitucionais.
32. Em tema de Administração Pública, vigora o princípio da legalidade, no qual só se pode fazer aquilo que a lei permite e não aquilo que a lei não veda[16].
33. Assim, a resolução que atribuiu ao Conselho Administrativo aprovar a concessão de benefícios aos servidores e as demais resoluções que aumentaram a remuneração dos servidores públicos da autarquia são atos administrativos ilegais e inconstitucionais, pois além de ser obrigatória a previsão de gratificação por lei municipal, não se ativeram à competência privativa do chefe do Poder Executivo, com total inobservância do artigo 61, § 1º, II, “a” da Constituição Federal.
34. Somente a título de esclarecimento, é incontroverso que o presidente da autarquia de saneamento pode, sem qualquer inconveniente, disciplinar sobre a criação de equipes especiais de trabalho, sendo ilegal e inconstitucional somente a parte que disciplina a mencionada gratificação – que importa aumento de remuneração, sendo assunto de competência exclusiva do prefeito municipal – pois deveria ter sido encaminhado anteprojeto de lei para esta questão.
35. Tanto é assim que o Plano de Cargos, Carreiras e Salários (PCCS) previu, em seu artigo 62, que premiações de produtividade somente serão criadas através de lei específica[17].
36. Importante neste ponto falarmos sobre o conceito do prêmio-produtividade criado pela autarquia municipal, uma vez que seu entendimento irá influir na questão de sua incorporação tratada no Plano de Cargos, Carreiras e Salários (PCCS), notadamente quando se tem notícia de que a Fundação de Previdência Municipal (FUNPREV) desconta sobre referido valor a contribuição previdenciária para efeitos de futura aposentadoria.
37. Conforme doutrina de Hely Lopes Meirelles[18] e decisão judicial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região[19]:
“... o sistema remuneratório ou a remuneração em sentido amplo da Administração direta e indireta para os servidores da ativa compreende as seguintes modalidades: ...; b) remuneração, dividida em (b1) vencimentos, que corresponde ao vencimento (no singular), como está claro no art. 39, § 1º, da CF, quando fala em ‘fixação dos padrões de vencimento’) e às vantagens pessoais (que, como diz o mesmo art. 39, § 1º, são os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular do cargo público na Administração direta, autárquica e fundacional) e em (b2) salário, pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT, ...” – grifo nosso.
“5.4.3 Vencimentos – Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público. Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional”.
38. O professor Paulo Modesto assim se pronunciou sobre o tema[20]:
“Em regra, felizmente, a palavra vencimentos é utilizada pela Constituição Federal como equivalente à soma do vencimento básico com o valor global das vantagens permanentes e gerais (CF, v.g., art. 37, X, XII, XIII e XV)...”
39. Certo é que, no caso em questão, o prêmio-produtividade criado no departamento de água e esgoto municipal é uma vantagem pecuniária, pois trata de acréscimo ao vencimento do servidor municipal.
40. As vantagens pecuniárias podem ser concedidas tanto a título precário como em definitivo, pelo tempo de serviço, desempenho de funções ditas especiais, decorrente de condições especiais em que o serviço é realizado ou em razão de condições pessoais do próprio servidor, fato que as caracteriza como adicionais ou gratificações.
41. O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem a rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor. O adicional relaciona-se com o tempo ou com a função; a gratificação relaciona-se com o serviço ou com o servidor. O adicional, em princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é autônoma e contingente. Ambos, porém, podem ser suprimidos para o futuro[21].
42. Ao verificarmos as resoluções da autarquia de saneamento municipal[22], temos que foram criadas esquipes especiais de trabalho para execução de serviços comuns prestados em condições especiais, como em períodos noturnos ou fora do expediente normal, sendo verdadeira gratificação de serviço[23].
43. No que se refere ao tema gratificação de serviço, a doutrina do direito administrativo ensina que estas são recebidas pelos servidores enquanto existir a prestação do serviço para qual houve determinação de realização especial, certo que cessando o trabalho ou motivos excepcionais que deram ensejo ao seu recebimento, extingue-se também o pagamento, não havendo que se falar em incorporação ao vencimento, nem mesmo na aposentadoria.
44. As resoluções n. 003/1995 (artigo 1º, § 2º), 002/1996 (artigo 3º, § 2º) e 006/2000 (artigo 1º, § 2º), apesar de serem ilegais e inconstitucionais ao preverem aumento de remuneração, reconhecem o caráter de gratificação de serviço do prêmio-produtividade, pois são uníssonas ao impor que não incorpora ao vencimento, tendo caráter precário, devendo cessar o pagamento aos servidores quando findar o trabalho em regime especial da equipe criada.
45. Em pronunciamento do Supremo Tribunal Federal decidiu-se:
“Direito adquirido. Gratificação extraordinária. Incorporação. Servidora estatutária. Cessada a atividade que deu origem à gratificação extraordinária, cessa igualmente a gratificação, não havendo falar em direito adquirido, tampouco em princípio da irredutibilidade dos vencimentos.” (RE 338.436, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 2?9?2008, Primeira Turma, DJE de 21?11?2008.) – no mesmo sentido RE 157.538/RJ. – grifo nosso.
46. O Plano de Cargos, Carreiras e Salários (PCCS) da autarquia de saneamento previu a extinção e a incorporação desta gratificação denominada prêmio-produtividade, nos seguintes termos:
CAPÍTULO II – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
(...)
Art. 57 Imediatamente a partir da vigência desta lei, ficam extintos, exclusivamente, aos servidores do Departamento de Água e Esgoto de Bauru os pagamentos do Adicional de Telefonia e Vigilância; do Adicional de Área Mecânica e Afins; da Gratificação dos Procuradores Jurídicos; da produtividade de motoristas; das gratificações e prêmios de produtividades; do adicional de Quebra de Caixa, do Adicional Especial de Saúde; das Gratificações dos cargos de Livre nomeação e exoneração, das gratificações de função de confiança e da verba de representação.
§ 1º Todas as vantagens previstas no caput deste artigo, com exceção das gratificações dos cargos de livre nomeação e exoneração, das gratificações de função de confiança, da verba de representação e do prêmio de produtividade para as equipes de trabalhos especiais da Divisão Técnica (Equipe 2.0), ficam integralmente incorporadas nas grades salariais previstas no Anexo VIII deste Plano.
§ 2º No caso do prêmio de produtividade para as equipes de trabalhos especiais da Divisão Técnica (Equipe 2.0 permanente) eventual diferença devida fica incorporada no salário do servidor que percebia tal verba até a data da vigência desta lei como complementação do salário base que será reajustado com o mesmo índice de correção anual atribuído à grade salarial, de acordo com a legislação específica.
Art. 58 As grades salariais previstas no Anexo VIII deste Plano são compostas pelo salário base, adicional de telefonia e vigilância; adicional de área mecânica e afins; gratificação dos procuradores jurídicos; produtividade de motoristas; gratificações e prêmios de produtividades. Adicional de quebra de caixa, do adicional especial de saúde vigentes até a publicação desta lei; mais acréscimo salarial conferido por liberalidade pelo Departamento de Água e Esgoto de Bauru.
Art. 59 Nenhum servidor abrangido por esse plano de cargos, carreiras e salários, ficará com vencimentos inferiores aos recebidos no último mês anterior a vigência desta lei, sendo incorporadas as eventuais diferenças a título de vantagem pessoal.
47. Entendo que agiu corretamente o legislador municipal na previsão contida no artigo 57 “caput” e respectivo § 1º uma vez que extinguiu a gratificação de prêmio-produtividade criada através de resoluções internas[24], impedindo que fossem incorporadas à remuneração dos servidores, equivocando-se em seu § 2º ao prever a incorporação da diferença devida até o início de vigência do PCCS, uma vez que a gratificação em questão, conforme já dito em doutrina e jurisprudência, não é incorporável, sendo ilegítima tal pretensão legislativa.
48. Nem mesmo a lei que instituiu o PCCS da autarquia pode convalidar recebimento e incorporação de gratificação transitória criada ilegalmente através de resolução – e não através de lei – usurpando ainda a competência privativa do chefe do Poder Executivo sobre o tema – em verdadeira inconstitucionalidade, conforme já se pronunciou o Pretório Excelso:
A sanção do projeto de lei não convalida o vício de inconstitucionalidade resultante da usurpação do poder de iniciativa. A ulterior aquiescência do chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade. Insubsistência da Súmula 5/STF. Doutrina. Precedentes.” (ADI 2.867, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3?12?2003, Plenário, DJ de 9?2?2007.) No mesmo sentido: ADI 2.305, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 30?6?2011, Plenário, DJE de 5?8?2011; AI 348.800, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 5?10?2009, DJE de 20?10?2009; ADI 2.113, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 4?3?2009, Plenário, DJE de 21?8?2009; ADI 1.963?MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 18?3?1999, Plenário, DJ de 7?5?1999; ADI 1.070, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 29?3?2001, Plenário, DJ de 25?5?2001. – grifo nosso.
49. O artigo 58 do Plano de Cargos, Carreiras e Salários (PCCS), informa textualmente que as grades salariais da autarquia são compostas também por gratificações e prêmios-produtividade, sem observância da exceção prevista no § 1º do artigo 57 – que excluiu o prêmio-produtividade para as equipes de trabalhos especiais da Divisão Técnica (Equipe 2.0) – devendo, para correto entendimento do tema, interpretá-los conjuntamente.
50. Importante mencionar ainda que a redação final constante do artigo 58 – “mais acréscimo salarial conferido por liberalidade pelo Departamento de Água e Esgoto de Bauru” – é conflitante com o artigo 62 do mesmo diploma que institui o PCCS, pois enquanto aquele dá novamente liberdade em acréscimo salarial pelo Conselho Administrativo (redação inconstitucional), este informa que somente através de lei é que se pode criar prêmio-produtividade, que é o correto.
51. Fato é que, nos termos da Constituição Federal[25], o chefe do Poder Executivo somente poderá vetar texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea que entenda ser contrário à lei ou ao interesse público (veto jurídico/veto político), razão pela qual não há como vetar somente o texto final do mencionado artigo 58, que possibilita, novamente, acréscimo salarial por iniciativa do Presidente do Departamento de Água e Esgoto, devendo haver aplicação do princípio da legalidade insculpido no artigo 37 caput[26] da Constituição Federal e artigo 62 do PCCS, todos conjuntamente para evitar novos abusos.
52. Assim a doutrina de Paulo Gustavo Gonet Branco, no livro CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, escrito conjuntamente com o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes[27]:
“O veto pode ser total, quando abarca todo o projeto, ou parcial, se atinge apenas partes do projeto. O projeto parcial não pode recair apenas sobre palavras ou conjunto de palavras de uma unidade normativa. O veto parcial não pode deixar de incidir sobre texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea. Busca-se prevenir, assim, a desfiguração do teor da norma, que poderia acontecer pela supressão de apenas algum de seus termos.”
53. Desta forma, não há como haver veto parcial do artigo 58, devendo-se, caso entenda-se pelo veto, ser em sua integralidade, o que poderia descaracterizar outras normas contidas no PCCS, não sendo o melhor caminho neste momento, devendo-se procurar uma interpretação sistemática do texto municipal em conjunto com a Lei Orgânica de Bauru e a Constituição Federal.
54. Um lembrete deve também ser feito neste parecer no que se refere à terminologia usada pelo legislador quando se expressa sobre remuneração dos servidores, pois usa o termo “salário” para definir vencimentos, não sendo o correto, tendo em vista que somente agentes públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é que recebem salário.
55. Por fim, dentro do que foi solicitado e questionado quando da consulta para elaboração de parecer jurídico, temos que o artigo 59 do PCCS trata da questão da irredutibilidade de vencimentos, comumente chamado de estabilidade financeira, mas que não são aplicáveis no caso concreto em razão da pretensão de se incorporar gratificações criadas com vício de iniciativa.
56. É pacífico, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[28] e Supremo Tribunal Federal[29], que não existe direito adquirido a regime jurídico, desde que se preserve a irredutibilidade de vencimentos.
57. Mas não há que se falar em redução de vencimentos quando se leva em conta gratificações ou adicionais indevidos ou quando cessada a atividade que se leva em conta para pagamento[30].
58. DIANTE DE TUDO O QUE FOI EXPOSTO, passo à resposta das questões que foram, a mim, submetidas pelo Senhor Prefeito de Bauru:
Sobre o item (a), Pode haver criação de gratificação em pecúnia aos servidores de autarquia através de resolução? – Não pode haver criação de gratificação que aumente a remuneração do servidor através de resolução administrativa interna. Criação de gratificações que importem aumento de remuneração somente se dão por lei (princípio da reserva legal), com processo legislativo iniciado pelo Prefeito Municipal (competência privativa), sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade.
Sobre o item (b), É constitucional a incorporação desta gratificação criada por resolução através de lei municipal posterior? – Padece do vício de inconstitucionalidade a incorporação de gratificação criada por resolução administrativa, por quem não tinha a respectiva competência legal, mesmo que lei posterior regulamente a questão, uma vez que, conforme demonstrado, “a sanção do projeto de lei não convalida o vício de inconstitucionalidade resultante da usurpação do poder de iniciativa”.
Bauru, junho de 2013.
RAFAEL DE ALMEIDA RIBEIRO
CONSULTOR JURÍDICO E PARECERISTA