Parecer n° 4/2015-ASJUR/SDS
Ref.: Proc. nº 07.010/2014
Assunto: Análise do processo licitatório que antecede a homologação
Origem: Comissão Permanente de Pregões
Autoridade interessada: Secretário de Desenvolvimento Social
Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. PARECER QUE INTERMEDEIA A ADJUDICAÇÃO E A HOMOLOGAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DE PARECER FACULTATIVO E LIMITADO ÀS QUESTÕES DE ÍNDOLE JURÍDICA, NOS LINDES DO ENUNCIADO 7 DO MANUAL DE BOAS PRÁTICAS CONSULTIVAS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (BPC/AGU). APRECIAÇÃO QUE REULTOU EM (i) APROVAÇÃO DO CERTAME E (ii) POSICIONAMENTO NO SENTIDO DE RECOMENDAR A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, TENDENTE A APURAR CONDUTA ILEGAL, REMESSA DOS AUTOS À PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO PARA ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL E DE ENCAMINHAMENTO DE CÓPIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FINS DE APURAÇÃO NOS ÂMBITOS CIVIL E PENAL.
I – RELATÓRIO
Cuida-se de parecer requestado pela Presidente da Comissão Permanente de Pregões, Sra. Ingrid Gomes Moreira, mediante o qual serão apreciados os atos anteriores à homologação da licitação processada na modalidade Pregão, tipo menor preço, Sistema de Registro de Preços (SRP), autuada sob o nº 07.010/2014, cujo objeto subjacente é a LOCAÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES.
1.1 Constam dos autos as solicitações de despesa, devidamente subscritas pelo respectivo gestor da Secretaria (fls. 3-18).
1.2 Há no presente processo as respectivas justificativas acerca da necessidade das contratações que fazem parte dos pertinentes instrumentos de solicitação de despesa, através das quais são apresentados os motivos ensejadores da contratação.
1.3 No que atina ao valor estimado para a contratação, repousam nos autos as pesquisas de preços do objeto a ser licitado, que serviram de parâmetro para a fixação do valor estimado para as contratações (fls. 19-29). Denota-se que o referido documento encontra-se devidamente firmado e avalizado pelo servidor responsável pela sua emissão.
1.4 Quanto à reserva de dotação orçamentária, constam dos presentes autos as correlativas rubricas (fls.31-36). Entrementes – ainda que deveras prudente – se tal diligência fosse eventualmente preterida, não obstaria o regular trâmite licitatório, segundo o § 2º, art. 7º do Decreto municipal nº 670, de 23 de outubro de 2014 e a Orientação Normativa nº 20, de 1º de abril de 2009 da AGU, que preceitua: “Na licitação para registro de preço, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”.
1.5 Dormita nos fólios a autorização para abertura do presente procedimento, conforme atesta a fl. 38.
1.6 Às fls. 92-93, verifica-se o Parecer PGM.1º - 07.010/2014-Registro de Preços – Pregão Presencial adveniente da douta Procuradoria Geral do Município (PGM), aprovando a minuta editalícia e opinando pelo regular prosseguimento do certame.
1.7 Publicação do Edital (fls. 145-147).
1.8 Impugnação ao edital (fls. 150-153 com a correspondente resposta da Pregoeira (fls. 158-160).
1.9 Houve 5 sessões, sendo a 1ª (fls. 606-608), a 2ª (fls. 614-616), a 3ª (fls. 701-703), a 4ª (fls. 1.149-1.155) e a 5ª (fls. 1.186-1.190).
1.10 Adjudicação (fls. 1.191-1.192).
1.11 Despacho solicitando apreciação jurídica (fl. 1.193).
1.12 O presente processo encontra-se formalmente em ordem, devidamente autuado, com suas folhas numeradas (no total de 1.193) e rubricadas pelos servidores responsáveis pela juntada dos referidos documentos, contendo o ato que designa a Comissão de Permanente de Licitação (fl. 35).
1.13 Os autos vieram-me em data de 23.2.2015 e os devolvo com o presente parecer em 23.2.2015.
Eis o relatório circunscrito ao que de essencial.
II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
II.a) Notas preambulares
À guisa de partida, impõe-se o registro neste azo introdutório, de 3 (três) pressupostos da presente manifestação jurídica. A uma, trata-se de um parecer facultativo, porquanto inexiste previsão legal de sua obrigatoriedade ou vinculação (não se tratando de parecer da minuta do edital da licitação tampouco do contrato ou afim), segundo entende o Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. (...) Mandado de segurança deferido”
(MS 24631, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00276 RTJ VOL-00204-01 PP-00250)
A duas, a atividade do parecerista diverge da relativa ao advogado/ procurador jurídico de uma parte, consoante aponta a bússola dos escólios doutrinários de Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari in Processo administrativo, São Paulo: Malheiros, 2001:142 verbo ad verbum:
“É prudente fazer uma diferenciação entre a atividade consultiva de parecerista e o trabalho do procurador ou advogado de uma parte. Este é necessariamente parcial, pois tem o dever de defender o seu cliente, expondo com o maior vigor possível os argumentos favoráveis ao seu constituinte, dentro dos limites da ética e do bom senso. O consultor tem compromisso fundamental com a ordem jurídica, com a verdade científica e com a justiça: cumpridos esses compromissos, pode expor, até com veemência, os elementos que o levaram a formar a sua convicção.”
Dessarte, evidencia-se que a atuação do parecerista não fica tolhida a mera chancela do processo licitatório, demandando acurada análise do certame, segundo, aliás, entende o Tribunal de Contas da União:
“Aperfeiçoe os controles, quando da emissão do necessário parecer jurídico presente nos processos licitatórios, de forma a contemplar todos os aspectos básicos essenciais e prévios à realização do certame.”
Acórdão 670/2008 Plenário
A três, segundo o enunciado 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da lavra da Advocacia-Geral da União (BPC/AGU): “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”, razão pela qual a análise ora levada a cabo limita-se à temática jurídica e em relação à qual possui independência, na estrita observância dos parágrafos 1º e 2º da Lei federal nº 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
“Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.
§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.
§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.”
Por derradeiro, lista-se em rol exemplificativo os assuntos extrajurídicos em licitação, segundo os órgãos de controle: oportunidade e conveniência da contratação; descrição do objeto, à exceção da indicação injustificada de marca; conteúdo dos projetos básico e executivo ou termo de referência; indicativos de quantidade e estimativa de consumo; planilhas de preço, incluindo sua composição; critérios para aceitabilidade de preços; questões que demandem conhecimentos técnicos específicos, incluindo os serviços técnicos profissionais especializados.
II.b) Da análise do processo licitatório em si considerado
Aprioristicamente, insta sublinhar que a PGM, em seu escorreito opinativo, já tratou da minuta do edital da licitação em tela, razão que, a rigor, enseja a presente apreciação a partir daí, ficando os atos anteriores à manifestação jurídica do art. 38, parágrafo único da Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de licitações), sob a apurada chancela da douta Procuradoria, ficando, destarte, eventuais considerações atinentes à fase interna da licitação como meras sugestões, uma vez que este parecer não substitui tampouco se sobrepõe ao emanado da PGM.
Como de palmar sabença, a fase externa da licitação inicia-se com a publicação do Edital da Licitação. Este, aliás, teve ampla divulgação e foi publicado oficialmente e no Jornal O POVO (fls. 335-338), prestando, pois, tributo ao princípio da publicidade (arts. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, 3º da Lei de licitações e 4º, I da Lei do Pregão).
Registrou-se uma impugnação ao edital (fls. 150-153), tendo a Pregoeira indeferido a pretensão impugnatória nos termos de sua manifestação às fls. 158-160. Em apreciação subsidiária, tem-se a asseverar que a conclusão administrativa está irretocável, máxime pelo fato de alicerça-se em princípios de elevada envergadura normativa e cujos conteúdos axiológicos – dada a função normogenética dos princípios – fundamentam um conjunto de normas-regras inseridas na Lei de licitações, inclusive a vedação da subcontratação. Logo, acertada e prudentíssima a cláusula editalícia impugnada, a qual está em linha de harmonia com o regime jurídico público de contratação.
No que pertine a todas as sessões, nota-se que os seus desenvolvimentos foram regulares e todas as decisões fundamentadas. Todavia, em relação à 4ª Sessão, houve o registro de “indício de conluio” e a esse respeito tratarei em tópico próprio adiante intitulado II.d) Da responsabilização administrativa, civil e penal.
No que atina à fase de habilitação, "o entendimento pacífico do TCU é no sentido de que as exigências da fase de habilitação devem guardar proporcionalidade com o objeto licitado, de sorte a proteger a administração pública de interessados inexperientes ou incapazes para prestar o serviço desejado, destacando-se, nesse ponto, a Súmula TCU nº 263 (...)” (vide Acórdão 4914/2013-Segunda Câmara, TC 020.800/2013-4, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho).
Nesse particular, as licitantes habilitadas e classificadas para os respectivos lotes apresentaram proposta abaixo das correlatas estimativas de preço e restaram vitoriosas no certame, conforme decisão da Pregoeira, a quem cabe tal competência.
No derradeiro passo, registre-se que não houve a interposição de recursos.
Dessarte, tendo seguido o trâmite legalmente tracejado (princípio do devido processo legal administrativo ou simplesmente devido processo administrativo), o presente processo está em vias de seguir para a sua última etapa, ou seja, “a homologação (que) é um ato de fiscalização e controle praticado pela autoridade competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de licitação, e equivale a aprovar os procedimentos até então adotados” (Acórdão TCU 4791/2013-Segunda Câmara, TC 026.876/2010-8, relatora Ministra Ana Arraes).
Aliás, insta aludir que – segundo a melhor doutrina (p.ex.: José Cretella Júnior, Adilson Abreu Dalarri, Petrônio Braz) e o TCU, em que pese não ser ponto pacífico, mas que perfilhamos – a homologação bifurca-se no controle de legalidade e na conveniência administrativa de sua realização (está é o “mérito administrativo”), razão que enseja esta apreciação limitada ao primeiro aspecto.
II.c) Da apreciação acerca das irregularidades mais comuns em licitação
Como cediço, no Brasil, as licitações, não raro, apresentam irregularidades e em algumas situações objetivam atender a interesses privados em detrimento do indisponível interesse público. No mais das vezes, são defeitos cometidos mediante conduta culposa, mas que resultam lesão ao erário. Outras vezes, porém, transfiguram-se em conduta dolosa.
Num ou noutro caso, os órgãos de controle já identificaram alguns “erros” recorrentes em relação aos quais passo a listar, reservando-me o direito de apreciar apenas e tão somente os de índole jurídica, conforme o enunciado 7 do Manual de Boas Práticas Jurídicas da Advocacia-Geral da União (BPC/AGU), bem assim nos lindes e preceitos do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.
- Direcionamento doloso/culposo da licitação
a.1) fraudes devido ao dimensionamento da licitação: tema não jurídico.
a.2) parcelamento indevido do objeto: tema não jurídico.
a.3) indivisão do objeto com o intuito de restringir o universo de licitantes: tema não jurídico.
- Fraudes na especificação do objeto
b.1) objeto indefinido: assunto extrajurídico.
b.2) indicação de marca: inexiste indicação de marca.
b.3) especificação restritiva: neste tema, não detenho conhecimentos técnicos tendentes a uma consentânea aferição.
- Fraudes na elaboração do termo de referência
c.1) termo de referência descaracterizado: assunto extrajurídico.
- Divulgação do procedimento: houve ampla publicidade.
- Documentação/propostas dos licitantes: segundo o Tribunal de Contas da União e a melhor doutrina, a exemplo de Petrônio Braz in Processo de licitação, ed. JH MIZUNO, 3ª ed., São Paulo, p. 213, tal incumbência fica a cargo da Pregoeira, assim, é assunto extrajurídico.
- Procedimento da licitação
f.1) escolha de modalidade indevida (fracionamento da despesa): a modalidade pregão adequa-se ao objeto licitado, conforme Parecer da PGM, que exarou a manifestação jurídica prevista no art. 38, parágrafo único do Estatuto licitatório.
f.2) inabilitação indevida: as respectivas decisões foram fundamentadas e conforme o Direito.
f.3) desclassificação indevida: vide “f.2”.
f.4) não abertura de prazo recursal: por oportuno, eis o Acórdão 2627/2013 Plenário, TCU: “No pregão, eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão-somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo afronta à jurisprudência do TCU a denegação fundada em exame prévio do mérito do pedido.” Todavia, verifica-se que não houve recursos.
- Constituição de cartéis: não reúno conhecimentos técnicos a respeito do mercado ao qual pertente o objeto licitado.
- Sobrepreço/superfaturamento
h.1) superfaturamento: repousam nos autos as cotações de preços subscritas pelo servidor competente e os valores das licitantes vencedoras foram abaixo dessa cotação. Entretanto, não detenho conhecimentos específicos para opinar sobre possível sobrepreço/superfaturamento.
- quantitativos superestimados: assunto extrajurídico.
- Direcionamento em função das exigências na habilitação: do cotejo entre as pertinentes normas editalícias avulta-se que há perfeita harmonia com as seguintes orientações do TCU, uma vez que não há inovação no que tange ao texto legal:
“Atenham-se ao rol de documentos para habilitação definido nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993, sem exigir nenhum elemento que não esteja ali enumerado.”
Acórdão 2450/2009 Plenário
“Para fim de habilitação, a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade.”
Súmula 283
II.d) Da responsabilização administrativa, civil e penal.
Por ocasião da 4ª Sessão, a Pregoeira desclassificou diversas licitantes sob o fundamento de “indício de conluio” conduta a qual merece apuração com base na Lei federal nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, intitulada como Lei Anticorrupção (apuração de responsabilidades administrativa e civil) e na Lei de Licitações (averiguação de responsabilidade penal), conforme restará demonstrado na sequência.
II.d.1) Lei Anticorrupção
“Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
IV - no tocante a licitações e contratos:
- frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;”
“Art. 8º A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.”
“Art. 19 Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:”
Em rápidas tintas, após a leitura dos encimados dispositivos legais, verifica-se que deve ser instaurado processo administrativo para apuração da responsabilidade administrativa e ser encaminhado os autos para a PGM para análise da responsabilidade civil.
II.d.2) Lei de licitações
Vejamos a responsabilização criminal e atitude do servidor que tomou conhecimento do cometimento de crime de licitação:
“Seção III
Dos Crimes e das Penas
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
“Seção IV
Do Processo e do Procedimento Judicial
Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.”
(destacou-se)
Logo, deve-se encaminhar cópia dos autos ao Ministério Público, no estado em que se encontra.
II.d.3) Da intangibilidade do princípio da economicidade
É de noção elementar que o princípio da economicidade deve ser buscado nas contratações públicas, ainda que à míngua de embasamento em dispositivo legal específico, sendo este, por oportuno, o entendimento consolidado no âmbito do Tribunal de Contas da União.
“A identificação de circunstância potencialmente lesiva ao erário autoriza o Tribunal a expedir determinação saneadora fundamentada no princípio constitucional da economicidade, não havendo necessidade de embasar sua deliberação em dispositivos legais específicos.
Pedido de Reexame interposto pela Petrobrás contra o Acórdão 873/2011-Plenário, proferido em processo de auditoria realizada nas obras dos sistemas de produção de óleo e gás da bacia de Campos, atacou determinação imposta a essa empresa, com a finalidade de que adotasse “providências no sentido de que os custos relativos à administração local, que, entre outros, compreendem as despesas de escritórios, água, luz, gás, telefonia, vale-transporte, material de escritório, despesas administrativas, alimentação, seguro de acidentes pessoais, assistência médica e odontológica de dependentes, não sejam mais inseridos na taxa de BDI em seus procedimentos licitatórios porquanto tais despesas podem ser alocadas diretamente ao empreendimento”. Alegou a recorrente não haver previsão legal para a determinação exarada, uma vez não ter sido especificado o dispositivo legal em que se fundamentou a citada deliberação. Acrescentou a recorrente que teria o Tribunal assumido a função de legislador ao embasar tal determinação no princípio da economicidade, o que contrariaria o papel constitucional da Corte de Contas. Isso porque, ao agir desse modo, o TCU estaria assumindo o “exercício da atividade regulamentadora da Administração Pública, proferindo uma regra que impõe uma determinação de fazer especifica, considerando-a como a única capaz de atender ao princípio constitucional da economicidade, considerando todas as demais opções ilegítimas”. O relator, no entanto, ao propor a negativa de provimento do recurso, ponderou que a determinação “se mostra perfeitamente cabível em face do caso concreto, que exige a adoção de medida incontornável com o objetivo de evitar a ocorrência de prejuízo aos cofres públicos”. Observou que toda a Administração Pública está submetida ao princípio da economicidade. E arrematou:“Ao constatar nos autos a ocorrência de procedimento capaz de onerar injustificadamente contrato celebrado por uma entidade da Administração Pública, este Tribunal agiu de forma a evitar futuros danos ao Erário, expedindo a determinação que se impunha no caso concreto”. O Tribunal, ao endossar a proposta do relator, decidiu negar provimento ao citado recurso. Acórdão 410/2013-Plenário, TC 007.483/2009-0, relator Ministro Raimundo Carreiro, 6.3.2013.”
(realçou-se)
Pois bem; posta essa premissa, infere-se que o princípio da economicidade não foi vulnerado pela ocorrência de diversas desclassificações com fulcro no “indício de conluio”, porquanto as licitantes para os 2 (dois) itens em disputa fizeram propostas em alinho com a cotação de preços constante das fls. 19-29.
III – CONCLUSÃO
COM SUSTENTÁCULO NAS LINHAS RETRO, esta ASJUR/SDS opina pela APROVAÇÃO da presente licitação, estando, dessarte, apta a ser homologada, a critério do gestor da pasta indicada no timbre, sendo recomendável a tomada das seguintes providências:
- determinar a instauração de processo administrativo para fins de apuração de responsabilidade administrativa das licitantes desclassificadas, em face de “indício de conluio”;
- remessa dos autos para a PGM para o desiderato de análise quanto à responsabilidade civil das licitantes desclassificadas, em face de “indício de conluio”, mercê do princípio da independência das instâncias;
- encaminhamento de cópia dos autos ao Ministério Público para a apuração das responsabilidades civil e penal.
É o parecer, S. M. J.
Caucaia (CE), 23 de fevereiro de 2015.
José David Pinheiro Silvério
OAB-CE 21.327