IV – NULIDADES DO LEILÃO EXTRAJUDICIAL – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA PURGA DA MORA E INTIMAÇÃO DA DATA DO LEILÃO.
As condições legais para que o Leilão previsto para o dia 20 de dezembro de 2017 seja realizado, inobstante a matéria ventilada alhures, são absolutamente inexistentes no caso em tela.
Isto porque os Autores não foram regularmente intimados à despeito possibilidade de purga da mora, invalidando o ato jurídico pretendido pela ré.
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.
§ 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:
I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;
II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;
III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;
IV - que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.
As notificações ora anexadas chegaram ao endereço dos Autores por meio de terceiros e não pessoalmente, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que
"nos termos estabelecidos pelo parágrafo primeiro do art. 31 do DL 70 /66, a notificação pessoal do devedor, por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, é a forma normal de cientificação do devedor na execução extrajudicial do imóvel hipotecado. Todavia, frustrada essa forma de notificação, é cabível a notificação por edital, nos termos do parágrafo segundo do mesmo artigo, inclusive para a realização do leilão" (STJ, Eag 1140124/SP, Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe de 21/06/10). 4. O Superior Tribunal de Justiça também "tem entendimento assente no sentido da necessidade de notificação pessoal do devedor do dia, hora e local da realização do leilão de imóvel objeto de contrato de financiamento, vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, em processo de execução extrajudicial sob o regime do Decreto-lei n. 70 /66" (REsp. 697093/RN, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJ de 06/06/05).
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - ANULAÇÃO DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE IMÓVEL - DECRETO-LEI Nº 70/66 - NOTIFICAÇÃO PESSOAL DOS MUTUÁRIOS IMPRESCINDÍVEL - OPORTUNIDADE ÚNICA PARA PURGAÇÃO DA MORA. - Uma vez tendo a Caixa Econômica Federal optado pelo procedimento estabelecido pelo Decreto-lei nº 70/66 para executar a hipoteca que onera o imóvel em questão, deve ela cercá-lo de todas as garantias procedimentais que o mutuário teria na via judicial. - A notificação do mutuário, determinada pelo § 1º do art. 31 do Decreto-lei nº 70/66, necessita ser pessoal e revestida de todas as formalidades legais, tendo em vista se tratar da única oportunidade que lhe é dada para purgar a mora. - Não foi realizada, pessoalmente aos mutuários, a comunicação de que o leilão extrajudicial de seu imóvel seria realizado, sendo aposta no Aviso de Recebimento da notificação, assinatura de outra pessoa, completamente estranha à lide. - Não pode, a credora hipotecária pretender, apenas por ter optado pela execução extrajudicial, oferecer ao devedor, garantias menores que as asseguradas no âmbito judicial. - Precedente citado. - Apelo provido.
(TRF-2 - AC: 251458 2000.02.01.064193-9, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento: 28/08/2002, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJU - Data::20/09/2002 - Página::385)
Note-se Excelência, a questão aqui tratada diz respeito à moradia dos Autores, pessoas já com idade avançada e que nem de longe poderiam se dar ao luxo de permitir a expropriação pretendida pela ré de forma passiva.
Evidentemente, acaso tivessem tomado ciência da existência de procedimento de execução extrajudicial em andamento, haveriam tido a oportunidade de buscar sua solução de forma tempestiva e não apenas quando já designada a data do leilão.
Se tal hipótese ocorrera, é porque não foram notificados de sua constituição em mora e tampouco possibilitada a purga da mora tempestivamente.
Desta forma, o procedimento de leilão extrajudicial em litígio padece de nulidade, uma vez que desconsiderou o disposto no art. 31, § 1º, do Decreto Lei n. 70/1966, que exige intimação pessoal do devedor para realização de leilão extrajudicial.
Art. 31. Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com este decreto-lei formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo-a com os seguintes documentos: (Redação dada pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
§ 1º Recebida a solicitação da execução da dívida, o agente fiduciário, nos dez dias subseqüentes, promoverá a notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, concedendo-lhe o prazo de vinte dias para a purgação da mora. (Redação dada pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
§ 2º Quando o devedor se encontrar em lugar incerto ou não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao agente fiduciário promover a notificação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local, ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária. (Redação dada pela Lei nº 8.004, de 14.3.1990)
Art 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
Demonstra-se assim, que aos Autores não foi oportunizada a possibilidade de impedir o Leilão que se aproxima mediante a purga da mora, retirando-lhe igualmente a possibilidade de adotar em tempo hábil, as medidas necessárias para anulação da cobrança apontada pela CAIXA.
V - DO PEDIDO LIMINAR
A) NECESSIDADE DE TUTELA DE URGENCIA PARA SUSTAR PROCEDIMENTO DE VENDA EXTRAJUDICIAL E O LEILÃO DESIGNANDO PARA O PRÓXIMO DIA 20/12/2017
Diante da argumentação doutrinária e jurisprudencial acima desenvolvida, demonstra inequívoca a pretensão veiculada pelos requerentes: os posicionamentos dos tribunais pátrios e os ensinamentos doutrinários amparam o direito dos mesmos quanto à sustação do procedimento de venda extrajudicial, do leilão designado para o dia 20/12/2017 e à própria anulação do ato de consolidação da propriedade ocorrido.
Trata-se, ademais, de situação paradigma para a redação do artigo 300 do Diploma Processual, qual seja o de que “tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
§1º - § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer...”, consigna-se: O próprio imóvel dos Autores pode ser admitido como caução.
Por todos os fundamentos, também aplicável o dispositivo legal invocado, mérito da processualística moderna, de modo a assegurar as partes que litigam seriamente o acesso à justiça, sem a interferência ou prevalência do poder econômico de uma sobre a outra. Os requerentes, menos favorecidos frente à instituição financeira, vêm a juízo defender seu direito e não podem sofrer a pressão econômica de verem-se privado do imóvel e da sua propriedade indispensável para a sua moradia;
Desse modo, demonstram os requerentes coerência com os argumentos expendidos, teses doutrinárias e precedentes pretorianos em que se ancora, e, acima de tudo, a seriedade e lealdade com a qual postula em juízo, eis que não só vêm a juízo buscar um direito estabelecido por lei.
Com efeito, a antecipação da tutela com a sustação do procedimento de venda extrajudicial do bem e do leilão designado para o dia 20/12/2017 é medida que se impõe, eis que presente o perigo de demora, porquanto a alienação do imóvel causaria a perda do objeto da ação em foco, uma vez que afastaria a manutenção do contrato original.
VI – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Diante de tudo que fora exposto, requerem os Autores:
a) Na forma de tutela antecipada, a concessão da MEDIDA LIMINAR, nos termos do art. 300 do NCPC, para determinar a suspensão do leilão extrajudicial designado para dia 20 de dezembro de 2017 até julgamento de mérito desta ação, determinando-se a expedição de mandado a ser cumprido por oficial de justiça de plantão ou por meio de ofício a ser protocolado diretamente pela parte Autora.
b) O reconhecimento da prescrição do débito objeto da execução extrajudicial patrocinada pela requerida, nos termos do art. 206, §5º Inciso I do Código Civil.
c) Ao final, julgar totalmente PROCEDENTE a presente demanda, reconhecendo-se a quitação do contrato em razão da Medida Provisória 1981-54 convertida na Lei 10.150/2001 de todas as parcelas vencidas após 24/11/2000, bem como, a quitação das parcelas vencidas em 30/09 e 30/10/2000, pelos pagamentos realizado em favor da empresa AVAL, contratada da CAIXA.
d) Seja declarado nula a execução judicial promovida pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL em razão do reconhecimento da inexistência de dívida.
e) A citação da requerida, no endereço declinado no preâmbulo desta para que, querendo, conteste a presente ação, sob pena de revelia.
f) A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita aos Autores.
g) A condenação da requerida em custas processuais e honorários advocatícios.
h) A produção de todas as provas em direito admitido, sem exceção de quaisquer delas.
Dá à causa, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$89.980,04 (oitenta e nove mil, oitocentos e oitenta reais e quatro centavos).
Termos em que,
P. deferimento.
São Paulo, 07 de dezembro de 2017
WANDER RODRIGUES BARBOSA
OAB/SP nº 337.502
Nota
[1] Deve a CAIXA permanecer na presente demanda, uma vez que nas ações relativas a financiamentos imobiliários apenas ela é parte legítima para figurar no polo passivo, independentemente de cessão de crédito à EMGEA (v. STJ REsp nº 815226/AM, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, pub. DJ de 02/05/2006)