4. Efeitos institucionais e a erosão silenciosa do Estado de Direito
A consolidação de uma jurisprudência fundamentada na retórica da democracia militante, quando desprovida de amparo normativo e ancorada em categorias hermenêuticas vagas, opera uma corrosão progressiva e silenciosa do edifício jurídico-constitucional. A atuação judicial alicerçada em critérios como “ambiente informacional saudável”, “risco à democracia” ou “ameaça institucional”, ainda que motivada por intenções de preservação do regime democrático, desloca os pilares da legalidade, do devido processo legal e da Separação dos Poderes. A exceção institucionalizada passa a ser aplicada com aparência de normalidade, mas seus efeitos estruturais comprometem a integridade do sistema republicano, como se passa a demonstrar.
4.1. Fragilização da legalidade e do devido processo legal
O primeiro impacto estrutural reside na flexibilização do princípio da legalidade. O poder de restringir direitos fundamentais, especialmente, a liberdade de expressão e a liberdade política, deixou de estar condicionado a normas previamente estabelecidas e passou a se basear em decisões “discricionárias”. O critério de verificação passou da norma para a conveniência interpretativa. Como já advertido por Karl Loewenstein, a democracia militante deve operar por mecanismos normativos expressos, sob risco de degenerar-se em exceção administrativa (Loewenstein, 1937). No contexto brasileiro, essa advertência tem sido ignorada...
A jurisprudência recente revela medidas sancionatórias — censura, bloqueios, desmonetização, investigações — proferidas com base em resoluções administrativas (v.g., a Resolução TSE nº 23.714/2022), sem previsão constitucional específica, amparo legal de substrato ou o devido contraditório dialético. O resultado de restrição a direitos fundamentais sem previsão legal expressa, demonstração de necessidade e proporcionalidade, e respeito ao contraditório e à ampla defesa é a erosão da função garantista do processo legal e o desrespeito a esse balizamento converte a jurisdição em instrumento de contenção política; não de proteção jurídica.
4.2. Redução do espaço público deliberativo e insegurança jurídica
Outro efeito relevante é a reconfiguração do espaço público deliberativo. Quando órgãos do Judiciário passam a decidir o que pode ou não ser veiculado no debate político com base em sua própria percepção do “ambiente democrático”, substituem o papel do eleitor e reduzem a autonomia coletiva da deliberação. A política, nesse cenário, é submetida à tutela institucional e o espaço público se converte em arena autorizada, delimitada pelo que os tribunais entendem ser admissível.
Essa redefinição da esfera pública produz insegurança jurídica para candidatos, partidos, jornalistas e cidadãos. A ausência de critérios objetivos para a vedação de discursos críticos ou opinativos leva à imprevisibilidade e à retração comunicativa. Como aponta Habermas (1992), o pluralismo e a livre circulação de discursos são condições indispensáveis para a racionalidade do processo democrático. A intervenção judicial sem parâmetros transforma o ambiente deliberativo em espaço de risco, em que toda manifestação crítica pode ser convertida em “ameaça institucional”.
4.3. Autocensura e disfunção do contraditório democrático
O impacto sobre a liberdade de expressão não se resume às sanções efetivamente aplicadas. Tão deletério quanto é o efeito silenciador indireto: a autocensura. Quando cidadãos, candidatos e comunicadores passam a temer sanções por expressarem opiniões políticas, mesmo dentro dos limites constitucionais, instala-se um clima de suspeição generalizada que compromete o contraditório democrático. A autocensura, nesse contexto, não decorre da moderação; vem do receio de punições imprevisíveis, instauradas por critérios hermenêuticos imprecisos.
A Corte Europeia de Direitos Humanos, no caso Lingens vs. Áustria (1986), estabeleceu que o direito à liberdade de expressão, sobretudo no campo político, ocupa posição central na estrutura de uma sociedade democrática. No julgamento, a Corte reconheceu que figuras públicas, como líderes políticos, estão sujeitas a um grau mais elevado de crítica, sendo inadmissível exigir prova da veracidade de juízos de valor – pois estes, por definição, não são passíveis de comprovação factual. Ao suprimir a manifestação crítica com base em parâmetros subjetivos ou sem prévia análise concreta do conteúdo, cria-se um déficit deliberativo incompatível com o pluralismo democrático e fragiliza-se a função fiscalizadora da opinião pública sobre o poder institucional.
4.4. Formação de jurisprudência de exceção sem alteração legislativa formal
A aplicação reiterada de medidas restritivas com base em categorias extralegais gera o que se pode denominar “jurisprudência de exceção”. São decisões judiciais que, embora revestidas de aparência legal, deslocam os fundamentos do constitucionalismo democrático. Não há reforma legislativa, não há estado de sítio ou de defesa, não há decreto de emergência... Ainda assim, direitos fundamentais são suprimidos com base em interpretações que se autonomizam do ordenamento jurídico.
Esse fenômeno rompe com a teoria clássica da Separação de Poderes. O Judiciário, ao assumir a função de curador do ambiente democrático, deixa de se limitar à aplicação da norma e passa a produzir normas de exceção, caso a caso. O risco é a formação de um regime de precedentes voláteis, inconsistentes e autorreferentes, em que a autoridade judicial substitui a soberania popular como fonte de validade da norma. Como advertiu Luigi Ferrajoli (2001), a força da democracia não está na repressão das ameaças; mas na previsibilidade das garantias.
4.5. Direito comparado: EUA, União Europeia e os limites constitucionais à repressão discursiva
As democracias constitucionais consolidadas, como os Estados Unidos e os Estados-membros da União Europeia, impõem balizas normativas estritas à repressão estatal de discursos políticos, mesmo quando considerados provocativos ou desconfortáveis. No contexto norte-americano, a Suprema Corte estabeleceu no leading case Brandenburg v. Ohio (395 U.S. 444, 1969) que a liberdade de expressão somente pode ser restringida quando a manifestação for diretamente voltada à incitação ou produção de ação ilegal iminente e houver probabilidade real de que tal ação de fato ocorra.6
Na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, consagrou-se o entendimento de que medidas restritivas à liberdade de expressão apenas se legitimam quando forem previstas em lei, necessárias em uma sociedade democrática e proporcionais ao fim legítimo perseguido, nos termos do artigo 10, §2º, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. O caso Handyside v. Reino Unido (Requerimento nº 5493/72), julgado em 1976, representa um marco nessa linha argumentativa. Nele, a Corte asseverou que a liberdade de expressão protege não apenas ideias inofensivas ou indiferentes, mas também aquelas que “ofendem, chocam ou perturbam” o Estado ou qualquer setor da população. Essa proteção reforça a centralidade do pluralismo, da tolerância e do espírito de abertura como fundamentos indispensáveis à ordem democrática.
Essa decisão consolida o princípio de que o desconforto institucional gerado pelo discurso crítico não constitui justificativa legítima para sua supressão, a menos que exista uma ameaça concreta, atual e suficientemente grave a direitos fundamentais ou à ordem pública. Em termos práticos, a jurisprudência europeia veda medidas repressivas baseadas em critérios subjetivos, morais ou de mera conveniência institucional, impondo um ônus argumentativo rigoroso ao Estado quando limita o livre exercício da manifestação de pensamento (CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. 1972)
Em contraste, a jurisprudência brasileira recente tem adotado parâmetros subjetivos e metasubjetivos, como “preservação institucional” ou “ambiente saudável”, que não encontram paralelo nas cortes constitucionais de democracias maduras. O resultado é a constituição de uma jurisprudência autóctone da exceção, que se afasta do modelo normativo-positivo em nome da defesa de valores interpretativamente voláteis.
Conclusão
A democracia militante, concebida originalmente como uma doutrina de autopreservação jurídica contra ameaças sistemáticas à ordem constitucional, tem sido transfigurada, no contexto brasileiro contemporâneo, em fundamento retórico para o exercício de poderes institucionais não previstos formalmente. A partir de 2018, com especial intensidade nas eleições de 2022, o Brasil passou a conviver com algumas decisões judiciais que passaram a invocar categorias abertas e indeterminadas – como “ambiente informacional seguro”, “risco institucional” ou “ameaça à democracia” – para justificar intervenções no debate político e no funcionamento do espaço público. A consequência foi a constituição de um regime interpretativo autônomo, desvinculado dos limites formais do constitucionalismo de 1988.
O exame dos fundamentos clássicos da democracia militante, como formulados por Karl Loewenstein e institucionalizados na Lei Fundamental de Bonn, evidencia que esse modelo só se justifica sob critérios rigorosos de legalidade, proporcionalidade e controle judicial. As experiências comparadas da Alemanha, dos Estados Unidos e da União Europeia demonstram que a restrição à liberdade de expressão política exige prova concreta de periculosidade, previsão normativa específica e aplicação judicial contraditória e motivada. Nenhuma dessas garantias tem sido plenamente observada no cenário nacional recente...
Os estudos de caso analisados – desde a suspensão de peças eleitorais por projeções de futuro até a censura prévia de documentários, bloqueio de perfis e investigações por mensagens privadas – revelam um padrão decisório que rompe com os referenciais do devido processo legal e da liberdade comunicativa. O discurso político passou a ser objeto de tutela preventiva, a crítica institucional foi equiparada à subversão, e a dissidência argumentativa, tratada como ameaça. As categorias jurídicas tornaram-se instrumentos performativos de silenciamento, e não de proteção.
Esse deslocamento funcional da jurisdição eleitoral, da aplicação do direito à curadoria do dissenso, fragiliza as bases do Estado Democrático de Direito. A substituição do texto normativo por juízos de escolha pessoal (des)fundamentadas, sob linguagem da proteção democrática, constitui risco real de erosão da legalidade constitucional. Em vez de proteger a democracia de seus inimigos, corre-se o risco de comprometer seus fundamentos pela via da exceção normalizada.
É imprescindível, portanto, que o conceito de democracia militante retorne ao seu lugar de origem: a excepcionalidade jurídica prevista em normas expressas e submetida a rigorosos mecanismos de controle. A liberdade de expressão político-eleitoral, núcleo duro de qualquer regime representativo, não pode ser flexibilizada por resoluções administrativas ou interpretações monocráticas. O pluralismo democrático, por definição, admite o dissenso, o exagero retórico, a crítica ácida e até a provocação desconfortável. Restringi-los fora das hipóteses legais é instaurar, sob pretexto de defesa institucional, uma jurisprudência de exceção, sem que se tenha declarado estado de exceção.
A normalização da censura e da repressão discursiva em pseudonome da democracia representa a sua patente negação silenciosa. Não há estabilidade institucional que justifique o abandono dos princípios constitucionais. Em tempos de polarização e incerteza, é precisamente a força das garantias formais – e não sua suspensão – que distingue regimes democráticos de ordens autoritárias. Defender a democracia é, também, defender o respeito às suas formalidades.
Referências bibliográficas
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Notas
1 Em tradução livre: “2) São inconstitucionais os partidos que, pelos seus objetivos ou pela conduta dos seus apoiantes, visem prejudicar ou abolir a ordem democrática básica livre ou pôr em perigo a existência da República Federal da Alemanha. O Tribunal Constitucional Federal decide sobre a questão da inconstitucionalidade.”
2 Há que se destacar a existência no texto da CF/88 de institutos como Estado de Sítio e Estado de Defesa, com todos os seus rigores, em tempos formalmente considerados excepcionais.
3 A decisão foi proferida na Representação nº 0601249-59.2022.6.00.0000, em 18 de outubro de 2022.
4 Autos do processo nº 0601522-38.2022.6.00.0000
5 Trata-se de uma ação internacional promovida por Eduardo Kimel, jornalista e historiador argentino, que foi condenado criminalmente por calúnia devido às críticas feitas a um juiz em seu livro "O massacre de San Patricio", no qual questionava a atuação judicial na investigação do assassinato de cinco religiosos durante a ditadura militar argentina. A Corte Interamericana reconheceu que a condenação imposta ao autor violou seu direito à liberdade de expressão (art. 13. da Convenção Americana), e o direito ao julgamento em prazo razoável (art. 8.1), bem como a obrigação estatal de adotar medidas legislativas internas adequadas (art. 2). A Argentina reconheceu a responsabilidade internacional e celebrou acordo de solução amistosa com a vítima, ratificado pela Corte. (Corte IDH, 2008)
6A decisão revogou a condenação de um membro do Ku Klux Klan que havia proferido discursos agressivos em um comício, assentando que a Primeira Emenda protege até mesmo declarações politicamente extremas, desde que não configurem incitação concreta e imediata à violência. Nesse paradigma, a crítica institucional e a especulação política, ainda que veementes, permanecem sob o manto da liberdade constitucionalmente assegurada. (ESTADOS UNIDOS, 1969)
