Resumo: Este artigo científico objetiva analisar a necessidade de equilíbrio entre a função regulatória da licitação e a economicidade nas contratações públicas, sendo abordados princípios como eficiência e desenvolvimento nacional sustentável. A própria Constituição Federal de 1988, bem como a legislação brasileira atual trazem um arcabouço jurídico que sustenta a ideia de múltipla função do procedimento licitatório. É nesse contexto que se pretende esboçar a importância do estudo acerca dessa função regulatória, visto que se torna essencial no atual Estado Social de Direito a formulação de políticas públicas que fomentem a preservação do meio ambiente e o dever do Poder Público de atender às demandas sociais. Para o desenvolvimento do assunto, realizar-se-á pesquisa em materiais bibliográficos, além da análise e comparação de doutrinas referentes ao tema; será realizado também um breve estudo da legislação pertinente e de material jurisprudencial, a fim de demonstrar o cabimento do tema proposto. Assim, espera-se demonstrar o crescente entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o procedimento licitatório possui múltiplas funções, não cumprindo apenas papel econômico, mas também ambiental, social, de promoção da igualdade, dentre outros, e que essas funções regulatórias devem ser compatibilizadas com os princípios da economicidade e da eficiência administrativa.
Palavras-chave: Licitação. Função econômica. Função regulatória. Economicidade. Equilíbrio.
Sumário: Introdução. 1. Funções do Estado. 1.1. Estado executor. 1.2. Estado regulador. 2. Licitação. 2.1. Conceito. 2.2. Princípios. 3. Função regulatória da licitação. 3.1. Função ambiental. 3.2. Função social. 3.3. Função de promoção da igualdade. 4. Equilíbrio entre regulação e economicidade nas contratações públicas. Conclusão. Referências.
Introdução
Ao longo do processo de pesquisa, é utilizada uma metodologia qualitativa, com apreciação da doutrina e legislação sobre o tema. O método de abordagem empregado é o dedutivo, porquanto se partirá de considerações gerais para as mais específicas.
A pesquisa é eminentemente bibliográfica, sendo expostos entendimentos de diversos autores consagrados da doutrina pátria, como José dos Santos Carvalho Filho, Nathalia Masson e Marçal Justen Filho, dentre outros, para responder à problemática em questão.
A pesquisa está segmentada em quatro capítulos expositivos de objetivos específicos, dividindo o tema da seguinte forma: no primeiro capítulo, foram explicados os tipos de funções exercidas pelo Estado, que pode se caracterizar como executor ou regulador, dependendo da intervenção no domínio econômico, se direta ou indireta, respectivamente.
Já no segundo capítulo, foi realizado um estudo sobre a o procedimento licitatório, sendo expostos conceitos e principais pontos sobre esse importante instituto do Direito Administrativo.
No terceiro capítulo foram especificados alguns tipos de funções regulatórias da licitação, como a proteção ao meio ambiente, através da concretização do princípio do desenvolvimento nacional sustentável, inclusão social e promoção do princípio da igualdade, bem como a transcendência dessas funções em relação às questões econômicas.
Por fim, no quarto capítulo são apresentadas as conexões entre os temas tratados nos capítulos anteriores, explicando o objetivo geral a que se propõe o presente trabalho. Assim, é demonstrado como as diversas funções regulatórias do procedimento licitatório devem ser compatibilizadas com os princípios da economicidade e da eficiência administrativa, proporcionando um equilíbrio entre essas atribuições aparentemente contraditórias.
1. Funções do Estado
Para um melhor entendimento sobre o tema proposto, deve-se esclarecer, primeiramente, qual o papel do Estado na ordem econômica, distinguindo as funções que devem ser exercidas pelas entidades políticas e o impacto dessa intervenção nas atividades econômicas.
Desta forma, cabendo ao Estado a intervenção na economia de um país, ele pode realizá-la de duas formas: (i) pela exploração direta da atividade econômica; e (ii) indiretamente, por meio de fiscalização, incentivo e planejamento das atividades econômicas.
Vejamos cada uma dessas funções nos tópicos seguintes.
1.1. Estado executor
Na função de executor, o Estado interfere diretamente na economia, através da “exploração de atividades econômicas em situações extraordinárias que se encontram taxativamente previstas na Constituição” (Masson, 2019, p. 1.539).
A atuação do Estado no domínio econômico é tratada no art. 173. da CF da seguinte forma:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
Levando-se em consideração que o mercado é área característica da iniciativa privada, somente as atividades explicitamente autorizadas na Constituição Federal poderão ser exercidas pelo Estado diretamente.
Ademais, essa atuação deve ocorrer de forma extraordinária, como nos casos de monopólio estatal (art. 177 da CF), prestação de serviços públicos (art. 175. da CF) e exploração em concorrência com os particulares (art. 173. da CF).
Essa exploração direta das atividades econômicas pode ocorrer de duas formas: (i) intervenção direta por participação, por meio de práticas empresariais pelo Estado, atuando de forma a concorrer no mercado com as empresas privadas; ou (ii) intervenção direta por absorção, através do monopólio de determinada atividade econômica.
A mencionada concorrência dá-se por meio da atuação de empresas públicas e sociedades de economia mista, que, por estarem competindo com as empresas privadas, deverão se submeter ao regime jurídico de direito privado.
Entretanto, embora o regime jurídico seja semelhante ao aplicado aos particulares, como as empresas estatais são entidades integrantes da Administração Pública Indireta, deverão observar os princípios gerais da Administração Pública previstos no art. 37. da CF.
Além disso, para evitar desigualdades no setor, não será possível às empresas estatais a obtenção de vantagens não extensíveis à iniciativa privada, conforme estabelecido no art. 173, §1º, II e §2º, da CF.
1.2. Estado regulador
Em sua função reguladora, o Estado atua como agente normativo e regulador da atividade econômica. Nesse encargo, as entidades políticas exercem as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, conforme estabelece o art. 174. da CF.
Nesse ponto, transcrevem-se as palavras bastante elucidativas de Eduardo dos Santos (2022, p. 1.237):
“[...] embora sejamos um país capitalista, também somos um Estado Social Democrático de Direito, o que implica reconhecer que o Estado tem o dever de fiscalizar as atividades econômicas e reprimir quaisquer abusos e ilegalidades, bem como assegurar que elas cumpram sua função social, promovam o desenvolvimento nacional e assegurem a todos uma vida digna”.
Essa atuação indireta do Estado na economia pode ser feita sob duas vertentes: (i) intervenção indireta por direção, quando o Estado regula, fiscaliza e controla as atividades econômicas através do estabelecimento de normas que devem ser obrigatoriamente cumpridas pela iniciativa privada; ou (ii) intervenção indireta por indução, na qual o Estado incentiva e estimula a atividade econômica através da “formulação de políticas públicas direcionadas especificamente ao setor econômico, visando ao desenvolvimento do país” (Carvalho Filho, 2023, p. 779).
Desta forma, o Estado regulador realiza um ajustamento das atividades exercidas pelos particulares, com a definição de normas de atuação, repressão ao abuso do poder econômico e fiscalização das atividades exercidas pelos particulares, como forma de evitar distorções no sistema econômico.
2. Licitação
Continuando as conceituações necessárias ao entendimento do assunto em epígrafe, serão apresentadas as informações mais importantes sobre o instituto da licitação, cujos contornos estão estampados no art. 37, XXI, da CF. Vejamos:
“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Pela leitura do artigo transcrito, que consagra o princípio da obrigatoriedade da licitação, verifica-se que o processo licitatório se caracteriza como regra no ordenamento jurídico brasileiro, sendo possíveis outras soluções somente quando autorizadas na legislação específica.
2.1. Conceito
Pelas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2023, p. 197):
“[...] podemos conceituar a licitação como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção de melhor trabalho técnico, artístico ou científico”.
Assim, tem-se que a licitação é um procedimento administrativo anterior à própria assinatura de um contrato, que serve de instrumento para seleção da proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso para o Poder Público, com a finalidade de garantir determinado interesse coletivo.
Cabe observar que a competência para o estabelecimento de normas gerais de licitação e contratação é da União, por força do disposto no art. 22, XXVII, da CF, devendo ser observados os princípios administrativos apontados no art. 37. da CF.
Registre-se que, atualmente, a lei que estabelece as normas gerais de licitação para atendimento da determinação constitucional é a Lei n. 14.133/21, que revogou a Lei n. 8.666/93, bem como a Lei n. 10.520/02 e parte da Lei n. 12.462/11.
Por fim, a Lei de Licitações e Contratações é direcionada às Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da federação, bem como os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário quando no desempenho de função administrativa, conforme determina o art. 1º da Lei n. 14.133/21.
2.2. Princípios
O art. 5º da mencionada Lei 14.133/21 especifica diversos princípios que deverão ser observados na aplicação da lei. Vejamos a redação:
“Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)”.
Diante da multiplicidade de princípios, destacar-se-á os principais para a discussão do tema em análise, com um breve esclarecimento sobre cada um deles.
Desta forma, tem-se que o procedimento licitatório se fundamenta especialmente no princípio da moralidade administrativa, explicitamente destacado no caput do art. 37. da CF, e que deve nortear todo o comportamento dos administradores da coisa pública, com o fim de evitar atos de improbidade.
Ademais, também fundamenta a necessidade de licitação o princípio da igualdade, que tem previsão constitucional no art. 5º da CF, bem como no já mencionado art. 37, XXI, determinando a igualdade de condições a todos os concorrentes.
O princípio da eficiência, incluído na CF/88 pela Emenda Constitucional nº. 19/98, exige que “a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional” (Torres, 2024, p. 98). Isso significa que o agente público tem o dever de perseguir a solução mais adequada às necessidades públicas, sem deixar de observar o princípio da legalidade.
Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade também são essenciais ao entendimento do tema, sendo conceituados pelo Tribunal de Contas da União (2024, p. 148) da seguinte forma:
“[...] aplicáveis aos processos administrativos, em geral, esses princípios visam à ‘adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público’”.
Por fim, deve-se explicitar o princípio do desenvolvimento nacional sustentável, previsto nos arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133/21, que impõe que o Poder Público considere em todas as suas decisões administrativas os efeitos sobre o meio ambiente.
Levando-se em consideração a importância do princípio do desenvolvimento nacional sustentável para a discussão acerca da função regulatória da licitação, o tema será melhor tratado no capítulo seguinte.
3. Função regulatória da licitação
Como já explicitado no capítulo anterior, a licitação é um procedimento administrativo que tem como um dos objetivos a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Entretanto, existem outros objetivos pretendidos por esse mecanismo. Vejamos o art. 170. da CF:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.
Verifica-se, portanto, que a própria Constituição Federal traz como princípios da ordem econômica a defesa do meio ambiente e a igualdade de condições para empresas em situação de inferioridade no mercado.
Essa proteção de outros aspectos que transcendem o âmbito econômico também está prevista na Lei de Licitações e Contratações Administrativas. Vejamos o art. 11. da Lei n. 14.133/21:
“Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável”.
Assim, diante da necessidade da função regulatória do Estado, vista em detalhes no capítulo 1, aliado ao aspecto de instrumentalidade da licitação para desempenhar papeis que ultrapassam os limites do âmbito econômico, explicitada no capítulo 2, pode-se constatar a importância do mecanismo de proteção ambiental e inclusão social decorrentes das contratações públicas.
Pode-se dizer que a função regulatória da licitação trata da “utilização do procedimento de compras públicas para induzir comportamentos socialmente desejáveis nos setores público e privado, a bem do interesse coletivo” (Araújo; Farias Filho, 2023, p.87).
Nos tópicos seguintes serão esclarecidos os aspectos mais importantes relacionados a cada uma das previsões constitucionais e legais de proteção ao meio ambiente, inclusão social e concretização da igualdade material.
3.1. Função ambiental
Sabe-se que o meio ambiente é direito fundamental difuso de terceira geração, estabelecido no art. 225. da CF e com fundamento no princípio da fraternidade. Assim, a defesa do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses econômicos, sendo necessária a busca do equilíbrio entre desenvolvimento econômico e meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Como visto anteriormente, o princípio do desenvolvimento nacional sustentável determina que o Poder Público considere os impactos ambientais em quaisquer decisões no âmbito administrativo, realizando uma ponderação entre esses efeitos e os ganhos econômicos.
Conforme descrição precisa de José dos Santos Carvalho Filho (2023, p. 207):
“O ponto nuclear do princípio está no fato de que os custos para o meio ambiente devem ser proporcionais aos benefícios econômicos. Em outras palavras, vantagens econômicas não podem ser avaliadas isoladamente, mas, ao contrário, devem ser vistas em consonância com as matrizes de sustentabilidade protetoras do meio ambiente”.
Desta forma, o princípio em questão busca evitar que o Estado tenha como único objetivo a economicidade, em prejuízo do meio ambiente. Nas palavras de Nathalia Masson (2019, p. 1.534):
“Desta premissa deriva a ideia de desenvolvimento sustentável, no sentido de que toda atuação produtiva executada em território nacional seja guiada pela necessidade de preservar o meio ambiente não só para as gerações do presente, mas também para as que estão porvir, mantendo e conservando os recursos naturais”.
Nesse sentido, pode-se citar ainda o art. 26. da Lei 14.133/21:
“Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:
I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras;
II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento”.
Como se pode verificar do texto acima, a possibilidade de estabelecimento de uma margem de preferência aos bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, autoriza a adoção de políticas públicas para implementação do princípio do desenvolvimento nacional sustentável, utilizando a licitação como ferramenta de proteção ambiental.
3.2. Função social
No aspecto de inclusão social, pode-se citar o art. 25, §9º, da Lei 14.133/21, que busca promover a reinserção no mercado de trabalho de pessoas consideradas vulneráveis, facultando a exigência por edital de que o percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto seja constituído por mulheres vítimas de violência doméstica ou oriundos ou egressos do sistema prisional. Transcreve-se o texto do referido artigo:
“§ 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por:
I - mulheres vítimas de violência doméstica;
II - oriundos ou egressos do sistema prisional”.
Desta forma, “[...] a racionalidade do mercado institucional não é idêntica àquela do mercado privado. Isso significa que nem sempre a solução economicamente mais eficiente é adotada pelos participantes em licitação” (Justen Filho, 2023, p. 427).
Verifica-se, nesse caso, a adoção de medidas voltadas a garantir a ressocialização de pessoas em situação de vulnerabilidade, ficando o aspecto meramente econômico em segundo plano, embora necessária também a sua análise.
Por fim, transcreve-se o art. 116. da Lei de Licitações e Contratos Administrativos:
“Art. 116. Ao longo de toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas.
Parágrafo único. Sempre que solicitado pela Administração, o contratado deverá comprovar o cumprimento da reserva de cargos a que se refere o caput deste artigo, com a indicação dos empregados que preencherem as referidas vagas”.
Observa-se que o referido dispositivo ressalta o aspecto social das contratações públicas, determinando que ao longo de toda a execução do contrato devem ser cumpridas as reservas de cargos previstas em lei para pessoas com deficiência, reabilitados da Previdência Social ou aprendizes, bem como outras reservas de cargos previstas em legislação específica.
3.3. Função de promoção da igualdade
Como visto anteriormente, o art. 170, IX, da CF determina o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Desta forma, “esse princípio decorre diretamente do princípio da igualdade material, segundo o qual se deve tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de sua desigualdade” (Santos, 2022, p. 1.237).
Diante dessa necessidade de equilibrar o mercado, surgiu o regime jurídico diferenciado, estabelecido no art. 179. da CF. Vejamos:
“Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.
Observa-se, portanto, que a situação de inferioridade das microempresas e empresas de pequeno porte no mercado recebeu atenção especial, com a criação de tratamento favorecido para igualar as oportunidades dessas empresas em relação às grandes empresas.
