A proposta de criação da CSS decorre de emenda parlamentar na Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 306, de 2008 (na origem, Projeto de Lei do Senado nº 121, de 2007 – Complementar). Essa proposição fora aprovada no Senado Federal, sem criar referida contribuição, com objetivo de regulamentar o § 3º do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde.

Como a CSS ainda não foi aprovada, este trabalho aborda o substitutivo do Deputado Pepe Vargas, que se encontra em vias de aprovação pelo Plenário da Câmara dos Deputados.

O fundamento da criação da CSS é o art. 195, § 4º, da Constituição Federal (CF), que estabelece a possibilidade de ser instituída, por meio de lei, contribuição para custeio da seguridade social, que tenha base distinta das anotadas no caput do artigo, desde que observado o disposto no art. 154, I, da CF, que assim dispõe:

I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

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Como a proposta de criação da CSS está veiculada em um projeto de lei complementar, a discussão da sua constitucionalidade concentra-se nos seguintes aspectos: o requisito da não-cumulatividade é exigível para as novas contribuições ou só para novos impostos? Caso exigível para as novas contribuições, a CSS é cumulativa? O fato gerador e a base de cálculo da nova contribuição podem ou não ser idênticos aos de outros impostos previstos na Constituição ou de outras contribuições? Ou essa exigência também não é aplicável na hipótese do art. 195, § 4º, da CF?

Vejamos cada um desses aspectos de forma separada.

O fato gerador e a base de cálculo da CSS

O art. 154, I, da CF é explícito a exigir que novos impostos não sejam cumulativos. Assim, para que se possa sustentar a inconstitucionalidade da CSS, é preciso entender que essa exigência também se aplica às novas contribuições.

Isso pode ser sustentado mediante interpretação gramatical do art. 195, § 4º, CF, que expressamente dispõe que as novas contribuições devem atender ao disposto no art. 154, I, CF, o que incluiria a não-cumulatividade.

Contudo, é possível sustentar que o art. 154, I, da CF é totalmente dirigido a impostos e não a contribuições. Desse modo, a remissão feita a esse dispositivo pelo art. 195, § 4º, da CF seria apenas referente à exigência de lei complementar para criação de novas contribuições para custeio da seguridade social. ^[01]

Por um lado, o precedente mencionado anteriormente não enfrentou expressamente a questão da necessidade de não-cumulatividade por parte da contribuição criada pela LC nº 84, de 1996. Desse modo, é possível sustentar que tal precedente não poderia ser tomado como paradigma para análise da constitucionalidade da CSS.

Por outro lado, deflui do precedente que, ao aplicar o art. 154, I, às contribuições, dever-se-ia, apenas, substituir a palavra ‘impostos’ pela palavra ‘contribuições’ no dispositivo. Esse entendimento reforça, com grande ênfase, a interpretação de que o restante do art. 154, I, deve ser aplicado às contribuições para o custeio da seguridade social. Afinal, não se justificaria que uma parte do dispositivo se aplicasse e a outra não. Isso significa que a "não-cumulatividade" também seria exigida.

Além disso, o argumento pela inconstitucionalidade da CSS repousa na singeleza da remissão expressa feita pelo art. 195, § 4º, ao art. 154, I, ambos da CF: caso a intenção fosse apenas exigir que novas contribuições sejam criadas por lei complementar, bastaria ao art. 195, § 4º afirmar isso e não fazer remissão ao art. 154, I.

A existência de cumulatividade por parte da CSS.

⁰¹ VIANNA, João Ernesto Aragonês. Limitações constitucionais à instituição de contribuições de seguridade social. São Paulo: LTr, 2007, p. 161.

⁰² KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 370-371.