RESUMO:
O presente artigo tem como objetivo tecer breves comentários sobre o espraiamento do movimento neoconstitucionalista no ordenamento jurídico brasileiro, especificamente no âmbito do direito criminal, através da festejada Lei Maria da Penha. Analisa-se, portanto, alguns aspectos do crime de lesão corporal leve praticado no âmbito familiar contra a mulher e as condições para a respectiva persecução penal. Para tanto, busca-se o desenvolvimento de uma abordagem crítica e didática do tema, inclusive com base em recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça e em conceitos jurídicos destacados do direito posto.
PALAVRAS-CHAVE: Lei Maria da Penha (L. 11.340/2006). Neoconstitucionalismo. Violência doméstica. Mulher. Persecução Penal.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONSTITUCIONALISMO – UM BREVE HISTÓRICO. 3. AÇÃO PENAL. 4. HISTÓRICO DO CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE. 5. UMA REFLEXÃO SISTEMÁTICA. 6. CONCLUSÃO. 7. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme decisão proferida no HC 106.805-MS [01], reiterou que, "em se tratando de lesões corporais leves e culposas praticadas no âmbito familiar contra a mulher, a ação é, necessariamente, pública incondicionada." Com base na CRFB/1988 e em dispositivos da festejada Leia Maria da Penha, restou interpretada a desnecessidade de representação da vítima (condição de procedibilidade) para a propositura da respectiva ação penal pelo Ministério Público.
Com esse entendimento, O Tribunal da Cidadania demonstra, mais uma vez, a consolidação do movimento neoconstitucionalista no Brasil, através do qual, busca-se, principalmente, a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e dos demais direitos fundamentais, inerentes a todos os seres humanos.
2. CONSTITUCIONALISMO – UM BREVE HISTÓRICO
Movimento político-jurídico que surgiu com o escopo de limitar o poder dos governantes, promover a separação dos poderes e concretizar os direitos fundamentais, o constitucionalismo, ainda que de forma acanhada, surgiu nos tempos antigos. O Estado Hebreu, por exemplo, era marcado por sua característica teocrática, no qual dogmas sagrados eram limitadores de atos governamentais. Na Grécia (Cidades-Estados gregas) pode-se notar as evidências desse movimento, tendo em vista sua democracia direta, que demonstrava ser, no dizer de Karl Loewenstein, "o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos" [02]. Destaca-se, também, a Roma Antiga, na qual, segundo Ihering [03], a ideia de liberdade era fundamental, concebida de forma bastante correta e digna, através do direito romano. Ainda, com a evolução do tempo, o constitucionalismo é evidenciado na Inglaterra (Idade Média), onde surgiu a expressão Rule of Law (Governo das Leis), em substituição ao Governo dos Homens. Esse movimento foi marcado pelo ideal de limitação do poder arbitrário e pela igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei.
Ultrapassada a fase antiga, surge o constitucionalismo clássico (liberal), marcado por revoluções (francesa e norte-americana), o qual tinha seu fundamento axiológico no liberalismo – liberdade através de uma limitação do poder do Estado. Nesta fase, surgiram dois grandes marcos históricos e formais, que foram as constituições escritas: norte-americana (1787) e francesa (1791), tendo esta última como seu preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A separação de poderes, a garantia de direitos, a ideia de supremacia constitucional e a garantia jurisdicional desta supremacia (pelo poder Judiciário) são as principais contribuições desse importante período histórico.
"A concepção liberal (de valorização do indivíduo e afastamento do Estado), gerará concentração de renda e exclusão social" [04], tornando necessária a intervenção estatal para promover a garantia dos direitos sociais, os quais são pressupostos para o exercício da liberdade. Surgiu, então, o constitucionalismo social e o Estado Social de Direito, marcado pelas Constituições do México (1917) e de Weimar (1919).
O que se denomina, hoje, de neoconstitucionalismo, ou pós-positivismo, ou constitucionalismo pós-moderno, teve como marco histórico o fim da II Guerra Mundial. Diante da dramática experiência vivida em razão do Estado Nazista, que era fundamentado em legalidade, constatou-se que o positivismo (legalismo estrito) poderia referendar a barbárie e a arbitrariedade. Isto porque a Alemanha Nazista tinha as leis mais "avançadas" do mundo em experiências científicas com seres humanos. Leis estas que só eram aplicadas com a anuência das pessoas envolvidas, exceto dos judeus, ciganos e outras minorias, que eram considerados seres inferiores. Consequentemente, eles eram submetidos a terríveis experimentos. Diante desses fatos, foi introduzido nas constituições (rematerialização), expressamente, o princípio da dignidade da pessoa humana, com o escopo de garantir condições dignas mínimas a todas as pessoas. Houve, também, o desenvolvimento da supremacia da constituição, da sua força normativa (Konrad Hesse [05]) e da expansão da sua jurisdição. Tudo diante de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Os princípios constitucionais, que antes eram vistos como conselhos ou diretrizes, passaram a ter força normativa. Destacam-se, no que concerne a essa fase, as constituições do pós-guerra, tais como A lei Fundamental de Bonn (Alemanha – 1949), da Itália (1947), de Portugal (1976), da Espanha (1978), juntamente com a Constituição da República Federativa do Brasil (1988) e os tratados internacionais de direitos humanos. Todos focalizando o pensamento do Estado Democrático de Direito.
Segundo o jurista Luís Roberto Barroso:
[…] a constitucionalização do Direito importa na irradiação dos valores abrigados nos princípios e regras da Constituição por todo o ordenamento jurídico, notadamente por via da jurisdição constitucional, em seus diferentes níveis. Dela resulta a aplicabilidade direta da Constituição a diversas situações, a inconstitucionalidade das normas incompatíveis com a Carta Constitucional e, sobretudo, a interpretação das normas infraconstitucionais conforme a Constituição, circunstância que irá conformar-lhes o sentido e o alcance. A constitucionalização, o aumento da demanda por justiça por parte da sociedade brasileira e a ascensão institucional do Poder Judiciário provocaram, no Brasil, uma intensa judicialização das relações políticas e sociais. [06]
Diante desse breve histórico do constitucionalismo, e como exemplo emblemático do hodierno momento neoconstitucionalista experimentado no Brasil, cita-se trecho de recente decisão proferida pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça:
A CF/1988, de índole pós-positivista e fundamento de todo ordenamento jurídico, expressa como vontade popular que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados, municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária. [07]
Nesse contexto, passa-se a refletir, mais especificamente, sobre o tema objeto do presente estudo.
3. AÇÃO PENAL
Mister é, para um didático comentário do assunto, tecer algumas linhas sobre a ação penal.
Na lição do professor Fernando da Costa Tourinho Filho:
Ação, tanto no campo cível como no penal, é o direito de invocar a prestação jurisdicional. O que distingue uma da outra é a pretensão que lhes serve de conteúdo. Podemos, assim, definir a ação penal como sendo o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo. Ou o direito de pedir ao Estado-Juiz uma decisão sobre um fato penalmente relevante. [08]
Assim, compreende-se ação como o direito público, subjetivo, autônomo e abstrato de o indivíduo pleitear a concessão da prestação jurisdicional, buscando a solução de um conflito de interesses já existente. A ação penal, especificamente, é o direito público, subjetivo, autônomo e abstrato do Estado-administração pleitear a tutela jurisdicional ao Estado-juiz, com o objetivo de concretizar o direito de punir, do qual aquele é o único titular.
Nessa senda, Guilherme de Souza Nucci traz o conceito de ação penal:
É o direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto. Através da ação, tendo em vista a existência de uma infração penal precedente, o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator. [09]
Considerando-se o sujeito que a promove, a ação penal se classifica em pública e de iniciativa privada. Esta última evidencia-se pelo fato de a lei, em alguns casos, conferir ao indivíduo o direito de ajuizar ação. Existem situações nas quais é preciso se considerar interesses relevantes e que, também, devem ser protegidos pelo ordenamento jurídico. Isso se consubstancia em proteger a vítima de maiores danos causados pela divulgação do fato. É o denominado strepitus iudicii (escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal). Nestes casos, resta à vítima decidir sobre o ajuizamento da ação penal, cabendo à ela ponderar sobre possíveis novos danos a si provocados.
A ação penal pública pode ser incondicionada ou condicionada.
A ação penal pública incondicionada é aquela que Ministério Público não está sujeito ao implemento de qualquer condição para a sua propositura (é a regra, ressalvadas as exceções legais). Destarte, como explana o mestre Tourinho Filho, "É irrelevante, para a sua promoção, a vontade contrária do ofendido" [10], sendo suficiente que estejam presentes as condições da ação penal e os pressupostos processuais correspondentes.
No que concerne à ação pública condicionada à representação, o Ministério Público fica sujeito ao implemento de condição (representação do ofendido, ou de quem legalmente o represente, ou requisição do Ministro da Justiça). Nesse horizonte, verifica-se como fundamento a divisão que se faz dos crimes, para condicionar a propositura da ação à manifestação de vontade da vítima. Ou seja, há crimes que atingem intensamente o interesse geral (ação penal pública incondicionada), outros que afetam em primeiro plano o interesse do particular e, secundariamente, o interesse geral (ação penal pública condicionada). Há, outrossim, aqueles crimes que atingem profundamente o interesse particular, nos quais o Estado transfere o direito de acusação ao ofendido (ação de iniciativa privada).
Nesse diapasão, Eugênio Pacelli de Oliveira afirma:
Conquanto a regra relativamente à legitimação para a persecução processual penal evidencie o interesse público de toda a comunidade na repressão da atividade criminosa, daí se atribuir ao Estado tal função, há casos em que outra ordem de interesses, igualmente relevantes, devem ser tutelados pelo ordenamento processual. Trata-se da proteção da vítima de determinados crimes contra os deletérios efeitos que, eventualmente, podem vir a ser causados pela divulgação pública do fato. Por isso, em razão do que a doutrina convencionou chamar de strepitus iudicii (escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal), reserva-se a ela o juízo de oportunidade e conveniência da instauração da ação penal, com o objetivo de evitar a produção de novos danos em seu patrimônio moral, social, psicológico etc., diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso. (...) Tal medida de discricionariedade consiste no condicionamento da instauração da ação penal à manifestação explícita do ofendido, no sentido de autorizar a persecução estatal, revelando, de modo inequívoco, o seu interesse em ver apurado o fato contra ele praticado. [11]
Portanto, tendo em vista que a legitimação relativa à instauração da ação penal está umbilicalmente ligada à ordem de interesses que se busca tutelar, uma perspectiva acertada do tema passa pela necessidade de observação nas alterações dessa ordem.
4. HISTÓRICO DO CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE
Antes do surgimento da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), os crimes de lesão corporal leve eram perseguidos através de ação pública incondicionada. Ou seja, bastava a ocorrência do ilícito penal para motivar a instauração do inquérito policial e a respectiva ação. Com o advento da citada lei, especificamente do seu artigo 88 –"Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas"–, os crimes de lesão corporal leve passaram a ser condicionados à representação, ou seja, a sua persecução, desde então, deveria ser efetivada através de ação penal pública condicionada. Surgiu, então, à respectiva persecução penal, uma condição de procedibilidade [12], tendo em vista questões de política criminal afetas à época.
No tocante aos processos penais em andamento naquele tempo, relativos ao crime citado, foi imposta, consequentemente, uma condição de prosseguibilidade, que nada mais é do que uma condição para que o feito tenha continuidade. Sem dúvida, esta é uma aplicação evidente do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, visto que a necessidade de representação, por si só, cria mais uma barreira garantista, dificultando a possível condenação.
Em junho de 2004, a Lei 10.886 foi publicada, criando a figura da lesão corporal leve qualificada [13], quando for o delito cometido "contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade". A pena cominada foi de 6 meses a 1 ano de detenção. Portanto, infração penal de menor potencial ofensivo.
Nessas circunstâncias, surgiu a Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha, trazendo inovações peculiares sobre o tema. O seu artigo 41 – "Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995"–, em consonância com o escopo constitucional de proteção à família, afasta, de forma expressa, a aplicação da Lei 9.099/95 nos casos de violência doméstica contra a mulher. Por conseguinte, não dependerá de representação da vítima para que o Ministério Público ajuíze a respectiva ação penal.
Importante ressaltar que, outrossim, aniquilando qualquer resistência de dúvida ou contrariedade, a referida lei, através do seu artigo 44, enseja nova redação ao § 9o do artigo 129, do Código Penal, determinando a pena máxima de três anos ao crime de lesão corporal qualificado pela prática no âmbito familiar. Dessa forma, afasta, inquestionavelmente, o exercício do procedimento dos juizados especiais nestes casos, tornando desnecessária, portanto, a condição de representação da vítima. Assim, os institutos despenalizadores e as medidas mais benéficas, com previsão na Lei dos Juizados Especiais, não se aplicam às situações de violência doméstica.
Nesse sentido, decisão recente da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:
LEI MARIA DA PENHA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA: A turma, por maioria, denegou a ordem, reafirmando que, em se tratando de lesões corporais leves e culposas praticadas no âmbito familiar contra a mulher, a ação é, necessariamente, pública incondicionada. Explicou a Min. Relatora que, em nome da proteção à família, preconizada pela CF/1988, e frente ao disposto no art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afasta expressamente a aplicação da Lei n. 9.099/1995, os institutos despenalizadores e as medidas mais benéficas previstos nesta última lei não se aplicam aos casos de violência doméstica e independem de representação da vítima para a propositura da ação penal pelo MP nos casos de lesão corporal leve ou culposa. Ademais, a nova redação do § 9o do art. 129 do CP, feita pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo a pena máxima de três anos à lesão corporal qualificada praticada no âmbito familiar, proíbe a utilização do procedimento dos juizados especiais e, por mais um motivo, afasta a exigência de representação da vítima. Conclui que, nessas condições de procedibilidade da ação, compete ao MP, titular da ação penal, promovê-la. Sendo assim, despicienda, também, qualquer discussão da necessidade de designação de audiência para ratificação da representação, conforme pleiteava o paciente. Precedentes citados: HC 84.831-RJ, Dje 5/5/2008, e Resp 1.000.222-DF, Dje 24/11/2008. HC 106.805-MS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 3/2/2009. [14]
Esse entendimento, segundo o próprio Superior Tribunal de Justiça, não invalida ou contradiz o quanto disposto no artigo 16, da Lei Maria da Penha, posto que o mesmo continua em vigor, porém tão somente para outros crimes que não o de lesão corporal leve, consoante se extrai da intelecção da decisão seguinte:
Lei Maria da Penha. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão que deu provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo MP, determinando que a denúncia, anteriormente rejeitada pelo juiz de 1º grau, fosse recebida contra o paciente pela conduta de lesões corporais leves contra sua companheira, mesmo tendo ela se negado a representá-lo em audiência especialmente designada para tal finalidade, na presença do juiz, do representante do Parquet e de seu advogado. Com isso, a discussão foi no sentido de definir qual a espécie de ação penal (pública incondicionada ou pública condicionada à representação) deverá ser manejada no caso de crime de lesão corporal leve qualificada, relacionada à violência doméstica, após o advento da Lei n. 11.340/2006. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem, por entender que se trata de ação penal pública incondicionada, com apoio nos seguintes argumentos, dentre outros: 1) o art. 88 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado em relação à Lei Maria da Penha, em razão de o art. 41 deste diploma legal ter expressamente afastado a aplicação, por inteiro, daquela lei ao tipo descrito no art. 129, § 9º, CP; 2) isso se deve ao fato de que as referidas leis possuem escopos diametralmente opostos. Enquanto a Lei dos Juizados Especiais busca evitar o início do processo penal, que poderá culminar em imposição de sanção ao agente, a Lei Maria da Penha procura punir com maior rigor o agressor que age às escondidas nos lares, pondo em risco a saúde de sua família; 3) a Lei n. 11.340/2006 procurou criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra as mulheres nos termos do § 8º do art. 226 e art. 227, ambos da CF/1988, daí não se poder falar em representação quando a lesão corporal culposa ou dolosa simples atingir a mulher, em casos de violência doméstica, familiar ou íntima; 4) ademais, até a nova redação do § 9º do art. 129 do CP, dada pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo pena máxima de três anos à lesão corporal leve qualificada praticada no âmbito familiar, corrobora a proibição da utilização do procedimento dos Juizados Especiais, afastando assim a exigência de representação da vítima. Ressalte-se que a divergência entendeu que a mesma Lei n. 11.340/2006, nos termos do art. 16, admite representação, bem como sua renúncia perante o juiz, em audiência especialmente designada para esse fim, antes do recebimento da denúncia, ouvido o Ministério Público. HC 96.992-DF, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 12/8/2008. [15]
Visto restar claro que, em se tratando de lesões corporais leves e culposas praticadas no âmbito familiar contra a mulher, a ação é, necessariamente, pública incondicionada, uma reflexão sistemática sobre o assunto é didaticamente pertinente.
