Da repetição de indébito tributário referente a tributo lançado por homologação.

4 conclusão

Aclarada toda a injustiça concretizada por meio da lei complementar nº 118/05, bem como o quadro doutrinário e jurisprudencial posteriormente consolidado, cumpre relembrar o ensinamento de Norberto Bobbio, para quem é perfeitamente possível uma norma jurídica ser válida sem ser justa:

Aqui não é preciso ir muito longe para buscar exemplos. Nenhum ordenamento jurídico é perfeito: entre o ideal de justiça e a realidade do direito há sempre um vazio, mais ou menos grande, dependendo dos regimes. Certamente o direito, que em todos os regimes de um certo período histórico e em alguns contemporâneos que consideramos civilmente ultrapassados, admite a escravidão, não é justo, mas nem por isso é menos válido. Não faz muitos anos vigoravam leis raciais que nenhuma pessoa racional estaria disposta a considerar justa e, não obstante, eram válidas. Um socialista dificilmente conceberá como justo um ordenamento que reconhece e protege a propriedade individual; assim como um reacionário dificilmente admitirá como justa uma norma que considere a greve lícita. E ainda, nem o socialista nem o reacionário terão dúvidas sobre o fato de que, em um ordenamento positivo como o italiano, tanto as normas que regulam a propriedade individual quanto as que reconhecem o direito de greve são válidas. ^[75]

Com base no ensinamento do jurista peninsular, é inconteste a possibilidade de vigência de uma norma veiculadora de disposições absolutamente em descompasso com os ideais de justiça que devem, ou ao menos deveriam, guiar o mister legislativo.

Pois bem, no que tange à lei complementar em discussão, já é mais do que pacífico na doutrina especializada que a deslealdade do legislador em relação ao cidadão/contribuinte fora manifesta, e, ao que tudo indica, tal vício não decorreu dos "erros, impropriedades, atecnias, deficiências e ambigüidades (...)" ^[76] do legislador, mas sim do claro objetivo de garantir a sanha arrecadadora do Estado, manifestada, sem dúvida, através de lobby do Poder Executivo junto ao Congresso Nacional.

De fato, a completa ausência, por parte do legislador complementar, de racionalidade e observância a um mínimo de técnica quando da edição da lei complementar nº 118/05 decorreu do claro intuito de prejudicar a jurisprudência até então consolidada acerca da prescrição da ação de repetição de indébito tributário (tese dos "cinco mais cinco"), diminuindo o prazo prescricional em questão via canhestra interpretação. A sobreposição do interesse do Fisco, prescindindo às estampas de um mínimo de moralidade administrativa, sobre o legítimo direito individual do contribuinte foi gritante.

Ademais, o menosprezo a princípios do jaez da independência dos Poderes da República (Art. 2º, CF/88) e, principalmente, da segurança jurídica é ultrajante, e, em se repetindo a edição de leis dessa natureza, o cidadão ver-se-á cada vez mais inserto num ambiente jurídico pautado pela instabilidade, haja vista que posto na mira de um legislador absolutamente descompromissado com os princípios basilares que informam a ordem jurídica nacional, plenamente disposto a atender aos interesses escusos de um Poder Executivo preocupado apenas em garantir e aumentar a arrecadação tributária e, via de conseqüência, seus superávits primários.

Deveras, a incorreção, para se dizer o menos, do labor legislativo aqui guerreado resta ainda mais exposta quando cotejado com o ensinamento de Ricardo Aziz Cretton, para quem:

As idéias de razão, racional, racionalidade e razoável, razoabilidade, em suas variadas acepções, imbricam-se e se entrecuzam, desde os primórdios do pensamento jusfilosófico, com as de justo, justiça e equânime, eqüidade.(...) ^[77]

Pondo-se em foco a jurisprudência por enquanto firmada a respeito, como se intentou demonstrar, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou o seu posicionamento pela inconstitucionalidade do pretendido efeito retroativo (artigo 4°) a ser conferido ao artigo 3° da lei complementar n° 118/2005, sendo que, em vista disso, a tese que hodiernamente paira tranquila no âmbito fiscal é a de que o novo regramento só se aplica aos fatos geradores ocorridos após a vigência da lei complementar que o instituiu (LC 118/2005). No que respeita aos fatos geradores concretizados anteriormente à suscitada vigência, os prazos a ser observados obedecerão à vetusta "tese dos dez anos", entretanto, limitado ao novel limite de cinco anos imposto pela lei complementar n° 118.

Por outro lado, aguarda-se a possível manifestação do egrégio Supremo Tribunal Federal a respeito, rogando-lhe, aos ilustres Ministros, obstinação, firmeza e clareza de princípios, qualidades que sem dúvida ostentam, para que impinjam a pecha de inconstitucional não apenas ao artigo 4° da lei complementar epigrafada, já declarada no controle difuso, mas também ao seu artigo 3°, por violador dos princípios da independência dos Poderes da República, da segurança jurídica e, por sem dúvida, da moralidade administrativa.

Concluindo, até que se concretize a reação judicial aventada, só resta lamentar os objetivos imorais que deram azo à edição da lei complementar nº 118/2005, torcendo para que no futuro o Poder Legislativo, antes de se curvar aos anseios da "Máquina Administrativa", não prescinda do controle prévio de constitucionalidade e moralidade de eventual projeto de lei posto à sua apreciação, sob pena de se eternizar o discurso, infelizmente ainda marcado pela sua atualidade, de Celso Antonio Bandeira de Mello, para quem:

O Estado Brasileiro é um bandido. O Estado Brasileiro não tem o menor respeito pela outra parte, pelo cidadão. O Estado Brasileiro atua com deslealdade e com má-fé, violando um dos primeiros e mais elementar princípios do Direito, que é o princípio da lealdade e da boa-fé. O Direito abomina a má-fé. ^[78]

Só resta aguardar, desejando a obsolescência das palavras do supracitado autor, isto sem nunca reservar-se ao silencio parcimonioso, permanecendo sempre em prontidão, ávidos por lançar tintas fortes sobre eventuais expedientes normativos desmoralizantes do ordenamento jurídico pátrio, infelizmente tão utilizados pelos Poderes Legislativo e Executivo das Pessoas Políticas integrantes da República Federativa do Brasil.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

1. Art. 5° Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
2. Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
3. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: (...) XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (grifo nosso)
4. DE SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário, 3ª ed., São Paulo: Max Limonad, 2004, p. 93-95 passim.
5. Ibid., p. 96.
6. DE SANTI, loc. cit.
7. Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)
8. São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.
9. Art. 13. Ficam revogados: I – a partir da data de publicação desta Lei Complementar:

a)os arts. 45 e 46 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991; 

10. DE SANTI, loc. cit. (grifo nosso)
11. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (...)
12. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 18ª ed., Saraiva: São Paulo, 2007, p. 481/482. (grifo nosso)
13. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 28ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 241 seq. (grifo nosso)
14. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 406-407 passim. (grifo nosso)
15. DE SOUSA, Ercias Rodrigues. Prescrição e Decadência em Matéria Tributária, Revista Jurídica da Univale, ano I, n. I, março de 2007, p. 103. (grifo nosso)
16. REsp nº 808.390, julgado em 21/02/2006, Min. José Delgado.
17. AMARO, 2006, p. 412; DE SANTI, 2004, p. 183/184; DE SOUSA. Revista Jurídica da Univale, ano I, n. I, março de 2007, p. 109/110.
18. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 413.
19. Embargos de divergência no Resp 101.407/SP, DJU 08/05/00; e REsp 276.142/SP, DJU 30/06/03.
20. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 28ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 245.
21. DE ASSIS, Araken. Manual da Execução, 11ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 985.
22. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. (grifo nosso)
23. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 414. (grifo nosso)
24. STJ - AI-AgR No REsp 96616/RJ - Min. Francisco Rezek - DJ 27.04.1984.
25. HARADA, Kyioshi. Direito Financeiro e Tributário, 16ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p 526.
26. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 417. (grifo nosso)
27. STJ - EREsp 576661 / RS – Primeira Seção – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJ 16/10/2006.
28. DE SOUSA, Ercias Rodrigues. Prescrição e Decadência em Matéria Tributária, Revista Jurídica da Univale, ano I, n. I, março de 2007, p. 99 seq.
29. STJ - EREsp 576661 / RS – Primeira Seção – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJ 16/10/2006.
30. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º, do art. 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
31. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 9ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 2007, p. 818. (grifo nosso)
32. STJ - REsp nº 121.607.383/SC - Min. José Delgado - DJ 13.12.2004.
33. "O artigo 3º, da Lei Complementar nº 118/05, intenta, na realidade, reformar o entendimento já pacificado no egrégio Superior Tribunal de Justiça...". MARTINS, André Malta. Duas Abordagens acerca da Lei Complementar nº 118/05. Contagem da prescrição em repetição de indébito e indisponibilidade de bens em execução fiscal. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/7713>. Acesso em 23/07/2007.
34. HARADA, Kiyoshi. Repetição de indébito. Confusão em torno do prazo prescricional trazida pela LC nº 118/05. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6396>. Acesso em: 23/07/2007. (grifo nosso)
35. "Pois bem, tendo em vista que os 10 anos são ‘pesados’ aos cofres da administração pública, o Governo Federal, valendo-se da autoridade que lhe é inerente, editou a Lei Complementar nº 118 com um objetivo bastante tenaz: o de acabar com essa interpretação do Poder Judiciário. (...)" CASTILHOS, Everton Hertzog. Comentários sobre os arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005. Prescrição da ação para restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6791>. Acesso em: 23/07/2007.
36. ELIAS, Eduardo Arrieiro. A Lei Complementar nº 118 e o prazo para repetição de indébito tributário: problemas à vista. Disponível em : <http://jus.com.br/revista/texto/6318>. Acesso em: 25/07/2007
37. REsp 44.165/RS – Rel. Min. Demócrito Reinaldo – 1ª Turma – DJ 27.06.1994.
38. REsp 44.221/PR – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – 2ª Turma – DJ 23.05.1994. Ementa retificada por embargos de declaração julgados em 31.08.1994 – DJ 19.09.1994, apud, VIEIRA, Alexandre Ferreira Infante. Art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005: o fim da tese dos "cinco mais cinco" para a repetição de tributo sujeito a lançamento por homologação. Disponível em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6321>. Acesso em: 25/07/2007.
39. EREsp 42.720/RS – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – 1ª Seção – DJ 17.04.1995.
40. FERNANDES, Ana Carolina Dias Lima. A Lei Complementar nº 118/2005 e os novos paradigmas para repetição de indébito e constituição de créditos tributários. Disponível em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7407>. Acesso em: 25/07/2007. (grifo nosso)
41. ELIAS, Eduardo Arrieiro. A Lei Complementar nº 118 e o prazo para repetição de indébito tributário: problemas à vista. Disponível em : <http://jus.com.br/revista/texto/6318>. Acesso em: 25/07/2007.
42. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.75 (grifo nosso).
43. CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 23ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 346-348 passim. (grifo nosso)
44. ADIn nº 605 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ 05.03.1993.
45. MAXIMILIANO, op. cit.
46. PELLEGRINO, Maria Beatriz Conde e LEÔNCIO, Alisson Thomaz Bretas. A Lei Complementar nº 118 e o prazo para a repetição de indébito. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6925>. Acesso em 25/07/2007. (grifo nosso)
47. CASTILHOS, Everton Hertzog. Comentários sobre os arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005. Prescrição da ação para restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6791>. Acesso em: 23/07/2007. (grifo nosso)
48. Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (...)
49. CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 23ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 884.
50. Ibid., p. 921.
51. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 171. (grifo nosso).
52. "Em princípio, nenhuma ilegalidade macula a Lei Complementar editada. Vejamos os principais aspectos: pretendia-se modificar o CTN (Lei Complementar por força da Constituição Federal); para isso, editou-se norma através de uma outra Lei Complementar; conclusão é que a hierarquia legislativa foi respeitada, não havendo nenhuma ilegalidade neste sentido.

Quanto à competência para legislar em matéria tributária, prevê o artigo 24 da Carta da República, em seu inciso I, que a União é competente para legislar em matéria tributária. Contudo, essa competência se limita à edição de normas gerais, por se tratar de competência concorrente (§ 1º do mesmo dispositivo). Sob este prisma, não podemos deixar de reconhecer que a Lei Complementar nº 118/05 é uma norma geral em matéria tributária, respeitando inclusive o postulado artigo 146, III, b, da Constituição Federal." CASTILHOS, Everton Hertzog. Comentários sobre os arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005. Prescrição da ação para restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6791>. Acesso em: 23/07/2007. (grifo nosso)

53. "Por fim, seja ressaltado que, entre nós, tão arraigada é a noção de que o princípio da irretroatividade das leis tem natureza constitucional,..." FRANÇA, R. Limongi. A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 189. (grifo nosso)
54. Ibid., p. 198. (grifo nosso)
55. Ibid., p. 199.
56. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.75.
57. CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 23ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 346-348 passim.
58. FRANÇA, loc. cit.
59. loc. cit.
60. loc. cit. (grifo nosso)
61. FRANÇA, op. cit. (grifo nosso)
62. CARDOZO, Paulo Sigaud; RANGEL, Maria Luiza Reenó. A Lei Complementar nº 118/2005 e a Prescrição do Direto à Repetição do Indébito. Disponível em: <http://www.apet.org.br/artigos/ver.asp?art_id=104>.Acesso em: 07/05/2008.
63. GOMES, Eduardo Wanderley. A aplicação dos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6970>. Acesso em: 07/05/2008.
64. "Logo, além de não ser possível a sua aplicação retroativa (não se trata de lei meramente exegética, nos termos do art. 106, inciso I, do CTN), a norma expressa pelo art. 3º padece de flagrante inconstitucionalidade, por afronta ao princípio da segurança jurídica e da efetividade da administração (respectivamente, art. 5º, "caput" e art. 37, "caput", da Constituição Federal, o que torna prejudicada a sua aplicação, também, no presente e no futuro." MARTINS, André Malta. Duas abordagens acerca da Lei Complementar nº 118/05; Contagem da prescrição em repetição de indébito e indisponibilidade de bens em execução fiscal. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/7713>. Acesso em 23/07/2007. (grifo nosso)
65. EREsp nº 327.043/DF.
66. "Mas necessário se faz que se vá além, condicionando-se não somente a eficácia da norma à observância da vacatio legis, mas, de igual modo, a aplicabilidade do dispositivo apenas a fatos geradores ocorridos após o advento da lei...". FERNANDES, Ana Carolina Dias Lima. A Lei Complementar nº 118/2005 e os novos paradigmas para repetição de indébito e constituição de créditos tributários. Disponível em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7407>. Acesso em: 25/07/2007. (grifo nosso)
67. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
68. HARADA, Kiyoshi. Repetição de Indébito. Confusão em torno do prazo prescricional trazida pela LC nº 118/05. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6396>. Acesso em: 23/07/2007. (grifo nosso)
69. "O expediente aético e maroto, utilizado pelo ardiloso legislador na redação do art. 3º sob exame, um verdadeiro ato de improbidade legislativa, certamente, há de ser repelido pelo STJ, que já sinalizou no sentido da invalidade dessa norma afrontosa sob todos os aspectos ao sistema jurídico, alicerçado nos direitos e garantias fundamentais." HARADA, Kiyoshi. Repetição de Indébito. Confusão em torno do prazo prescricional trazida pela LC nº 118/05. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6396>. Acesso em: 23/07/2007. (grifo nosso). (grifo nosso)
70. HARADA, Kiyoshi, Repetição de Indébito. Confusão em torno do prazo prescricional trazida pela LC nº 118/05. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6396>. Acesso em: 23/07/2007.
71. HARADA, Kiyoshi, Repetição de Indébito. Confusão em torno do prazo prescricional trazida pela LC nº 118/05. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6396>. Acesso em: 23/07/2007
72. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2006.
73. MARTINS, André Malta. Duas Abordagens acerca da Lei Complementar nº 118/05. Contagem da prescrição em repetição de indébito e indisponibilidade de bens em execução fiscal. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7713>. Acesso em 23/07/2007. (grifo nosso)
74. FERNANDES, Ana Carolina Dias Lima. A Lei Complementar nº 118/2005 e os novos paradigmas para repetição de indébito e constituição de créditos tributários. Disponível em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7407>. Acesso em: 25/07/2007. (grifo nosso)
75. BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica, 2ª ed. revista, São Paulo: Edripo, 2003. (grifo nosso)
76. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 18ª ed., Saraiva: São Paulo, 2007, p. 5.
77. CRETTON, Ricardo Aziz. Os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade e sua Aplicação no Direito Tributário, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
78. Palestra proferida no IX Congresso Brasileiro de Direito Tributário, in Revista de Direito Tributário nº 67, Malheiros Editores, p. 54, apud, DE LIMA, Luiz Fernando Pelegrina. Prazo Para se Pleitear a Devolução de Valores Recolhidos Indevidamente a Título de Tributos Lançados por Homologação e a Lei Complementar nº 118/2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6693> Acesso em: 23/07/2007.