Sumário: 1. Introdução; 2. Do Plano Collor II; 3. Da legitimidade passiva; 4. Da prescrição; 5. Do direito adquirido ao BTN e do entendimento jurisprudencial; 6. Algumas observações necessárias; 7. Conclusão; 8. Notas

1. Introdução

O presente estudo é animado pelo intento de analisar os reflexos jurídicos produzidos pelo Plano Collor II sobre os depósitos em cadernetas de poupança durante o mês de fevereiro de 1991, a fim de fornecer aos poupadores e advogados caminhos para alcançar a restituição dos expurgos ocorridos aos saldos depositados.

Sua importância se manifesta ante ao fato de que há pouco, ou quase nenhum, desenvolvimento doutrinário acerca do tema, e também pela proximidade do prazo prescricional para a propositura da respectiva ação. Além disso, busca-se complementar nosso artigo "Fundamentos jurídicos para recuperar os expurgos ocorridos durante o Plano Collor" ^[01].

Passemos ao estudo do tema, fazendo a ressalva que cada caso deverá ser estudado preliminarmente pelo advogado antes de ingressar com a devida demanda judicial ^[02].

2. Do Plano Collor II

Foi a Medida Provisória nº 294, publicada em 1º de fevereiro de 1991, que deu nascimento ao denominado Plano Collor II. Um mês mais tarde, em 1ºde março de 1991, esta Medida Provisória seria convertida em lei (Lei de Conversão nº 8.177).

Interessa-nos, de modo especial, o art. 3º desta MP, pois determinou a extinção do BTN, até então índice de remuneração das cadernetas de poupança, por aplicação do art. 2º da lei 8.088/90 ^[03].

De outra banda, a lei 8.177 criou e determinou um novo índice de remuneração para as cadernetas de poupança, a TRD (Taxa Referencial Diária), a ser aplicado a partir de 1º de fevereiro, por inteligência de seu art. 12, in verbis:

"Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

II - como adicional, por juros de meio por cento ao mês."

Entretanto, esta mesma lei (art. 13) estabeleceu que o índice a ser aplicado às cadernetas de poupança mensais para o período de fevereiro deveria ser um "índice composto", calculado a partir da variação do BTN em janeiro e da TRD em fevereiro. ^[04]

Tal disposição só poderia alcançar as cadernetas de poupança cujos períodos aquisitivos fossem iniciados posteriormente à 1º de fevereiro de 1991, data em que entrou em vigor a MP nº 294. Desta feita, as poupanças renovadas anteriormente a esta data, deveriam ser remuneradas pelo BTN (20,21%), com fulcro no instituto do DIREITO ADQUIRIDO e do ATO JURÍDICO PERFEITO.

Estes são, em apertada síntese, os efeitos jurídicos do Plano Collor II sobre as cadernetas de poupança.

3. Da legitimidade passiva dos bancos depositários

Inicialmente, é oportuno analisar se os bancos depositários possuem ou não legitimidade para figurar no pólo passivo das ações cujo objeto seja a restituição dos expurgos ocorridos durante o Plano Collor II. Neste ambiente, sobressaem duas teses contrárias. A primeira delas, defendida pelas instituições bancárias, propugna pela legitimidade passiva da União Federal, pois, de acordo com esta posição, os prejuízos aos poupadores decorreram da legislação emanada pela União no uso de suas atribuições constitucionais. Os bancos teriam agido no estrito cumprimento da lei.

Por seu turno, a segunda teoria afirma a legitimidade passiva das casas bancárias. Aplaudimos esta segunda teoria, pelos motivos que passamos a expor.

Em primeiro lugar, esclareça-se que a caderneta de poupança representa um enlace obrigacional entre banco depositário e o poupador, pelo qual aquele se obriga a remunerar o numerário depositado na forma estabelecida por lei^[05].

Em segundo lugar, os bancos depositários não agiram sob o escudo da lei, pelo contrário, ao supostamente aplicarem a lei, violaram DIREITO ADQUIRIDO dos poupadores, tutelado tanto por nossa Lex Mater (art. 5º, XXXVI) como pela legislação infraconstitucional (LICC, art. 6º, caput e §2º)

Logo, são sim as casas bancárias legítimas para figurar no pólo passivo das demandas nas quais se pleiteiam os expurgos relativos ao Plano Collor II.

É esta, sem dúvida, a posição acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça e demais tribunais pátrios. Pelos limites deste estudo, pedimos ao leitor que se remeta às decisões do: TJRS no Agravo de Instrumento nº 70028390490, DJ 09/10/2009; Recurso Cível nº 71002198372, DJ 23/09/2009; TJSC na Apelação Cível nº 2009.025062-6, julgado pela Quarta Câmara de Direito Comercial; TJMG nos autos da Apelação Cível nº 1.0145.07.418138-2/001, DJ 30/01/2009; TJSP na Apelação Cível nº 992090619730, julgado pela 31ª Câmara de Direito Privado, em 15/09/2009. No Egrégio Superior Tribunal de Justiça a matéria foi decidida também nos autos do Recurso Especial nº 9.201-PR, rel. min. Barros Monteiro e no Agravo Regimental no Recurso Especial 1037880 / SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 18/09/2008.

4. Da prescrição

Não menos necessária é a análise do prazo prescricional para a propositura das ações em comento, discussão onde despontam três interpretações diversas, sendo que duas delas merecem especial exame.

A primeira interpretação possível, de reduzida repercussão jurisprudencial, busca a aplicação do prazo prescricional estabelecido pelo Novel Código Civil, contudo, não merece maiores aprofundamentos, visto sua fragilidade diante do princípio da irretroatividade das leis.

A segunda exegese extrai do ordenamento jurídico vigente que o prazo prescricional em comento é qüinqüenal, com fulcro no Código de Defesa do Consumidor (art. 27, CDC), sendo que alguns juízes mostraram simpatia por esta corrente (por todos, o Juízo do Juizado Especial Federal da Comarca de Campo Grande/MS).

Todavia, dois são os óbices para a aplicação do referido artigo da Lei Consumerista. O primeiro deles é o princípio da irretroatividade das leis, cuja violação importa em ofensa ao próprio princípio do Estado Democrático de Direito, consoante nos informa a abalizada voz de FERRAZ JR. ^[06]:

"A doutrina da irretroatividade serve ao valor da segurança jurídica: o que sucedeu já sucedeu e não deve, a todo momento, ser juridicamente questionado, sob pena de instaurarem intermináveis conflitos. Essa doutrina, portanto, cumpre a função de possibilitar a solução de conflitos com o mínimo de perturbação social. Seu fundamento é ideológico e reporta-se à concepção liberal do direito e do Estado."

O segundo impedimento consiste em que a aplicação do prazo qüinqüenal, visto no CDC, opera em desfavor do consumidor, deveras, viola o artigo 1º da Lei Consumerista e deturpa a própria "vontade do legislador". Em termos hermenêuticos, de uma exegese teleológica e sistemática resulta a impossibilidade de aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Filiamo-nos à terceira corrente, defendendo a aplicação do Código Civil de 1916, eis que era o diploma normativo vigente à época dos expurgos. No entanto, há divergência acerca da natureza das diferenças de percentuais devidas, a qual repercute no prazo prescricional, pois se representam o próprio crédito, torna-se aplicável a regra do art. 177 do Código Civil revogado, ao passo que se correspondem a juros, bem acessório, incide o art. 178, § 10º, III, daquele Diploma.

Neste particular, o Superior Tribunal de Justiça, assistido de razão, dirimiu a questão, uniformizando o entendimento de que os juros e a correção monetária agregam-se ao próprio crédito, logo o prazo prescricional é de 20 (VINTE) anos (art. 177 do CC1916). O ministro Sidnei Beneti sintetizou bem este posicionamento nos autos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.149.973 – RS, nos seguintes termos:

"Os juros decorrentes de diferenças vinculadas às cadernetas de poupança prescrevem, de fato, em vinte anos, porquanto nesses casos se discute o próprio crédito, e não seus acessórios." (no mesmo sentido: AgRg no Ag 1136590 / SP, Terceira Turma, min. rel. Sidnei Beneti, DJe 26/06/2009; Ag Rg no Ag 1101084 / SP, Quarta Turma, min. rel. Aldir Passarinho Junior, Dje 11/05/2009; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 990050 / PR; Agravo Regimental no Recurso Especial 1037880 / SP; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 608356 / SP).

Para o mesmo ponto converge a decisão do STJ no Recurso Especial nº 138934 SP, ministro relator Ruy Rosado de Aguiar, que reformou acórdão do TJSP no concernente ao prazo prescricional, ad litteram:

"1. Inexistiu a prescrição porque não se trata de cobrança de acessórios, mas da própria dívida principal pelo seu valor real, assim como expresso depois de atualizado pelos índices de correção. O art. 178, § 10, inc. III, do CCivil não incide, portanto."

Deveras, em razão dos motivos expostos acreditamos que o prazo prescricional para reaver os expurgos ocorridos durante o Plano Collor II é de 20 (vinte) anos.

5. Do direito adquirido ao BTN e do entendimento jurisprudencial

Superadas algumas questões "preliminares", necessário expor os motivos para utilização do "BTN cheio" como índice de remuneração para as cadernetas de poupança que aniversariaram antes de 01/02/1991.

Como exposto no tópico 2, o índice de remuneração para as cadernetas de poupança foi alterado somente em 01/02/1991. Desse modo, apenas as contas poupança abertas ou renovadas após essa data deveriam ser remuneradas pelo novo índice (composto por TRD e BTN), enquanto às restantes era devida a remuneração pelo BTN cheio (20,21%), por força do direito adquirido.

Em razão da utilização de um índice composto por TRD e BTN no mês de fevereiro de 1991, em cada caso concreto haverá uma diferença percentual a ser apurada.

Nesta seara, é notória a importância da decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 254891 / SP, de que foi relator o saudoso ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 29/03/2001, publicado em 11/06/2001, cuja ementa é transcrita:

"Caderneta de poupança. Remuneração nos meses de janeiro de 1989, março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991. Planos Verão, Collor I e Collor II. Legitimidade passiva. Prescrição. Direito adquirido. IPC de 42,72%.

1. A instituição financeira é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação de cobrança, na qual busca o autor receber diferenças não depositadas em caderneta de poupança no mês de janeiro de 1989.

2. Os critérios de remuneração estabelecidos no art. 17, inciso I, da Lei nº 7.730/89 não têm aplicação às cadernetas de poupança com período mensal iniciado até 15/01/89.

3. Nas ações em que são impugnados os critérios de remuneração da caderneta de poupança e são postuladas as respectivas diferenças, a prescrição é vintenária, já que se discute o próprio crédito e não os seus acessórios.

4. O IPC, no período de janeiro de 1989, corresponde a 42,72%.

5. A questão da ilegitimidade passiva pertinente aos cruzados bloqueados a partir de março de 1990 foi decidida, na instância ordinária, por maioria, deixando o banco de opor embargos infringentes. Nesse caso, incide a vedação da Súmula nº 207/STJ que, em casos como o presente, não permite o trânsito do recurso especial.

6. A Medida Provisória nº 168/90, convertida na Lei nº 8.024/90, aplica-se aos períodos mensais de cadernetas de poupança iniciados após a vigência da mesma.

7. Por força da Lei nº 8.088, de 31/10/90, o BTN serviu de índice de remuneração dos depósitos em caderneta de poupança até 31/01/91. A Medida Provisória nº 294, de 31/01/91, convertida na Lei nº 8.177/91, por sua vez, que elegeu a TRD como índice de correção as cadernetas e poupança, tem aplicação, apenas, aos períodos mensais iniciados após a sua vigência.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (grifos acrescidos)

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Em recente decisão o STJ reiterou seu posicionamento, veja-se:

"ECONÔMICO. CADERNETA DE POUPANÇA. IPC. JANEIRO/1991. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO DOS JUROS VINTENÁRIA.

I. A instituição financeira tem legitimidade passiva para a demanda onde se busca o recebimento de diferenças não depositadas em caderneta de poupança. A propósito: 3ª Turma, REsp n. 254.891/SP,Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 11.06.2001; e 4ª Turma, REsp n. 257.151/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 12.08.2002.

II. Com relação à correção monetária no mês de fevereiro de 1991, tendo em vista a entrada em vigor do Plano Collor II (MP n. 294, de 31/01/91, convertida na Lei n. 8.177/91, que excluiu o BTN e instituiu a TR), tais dispositivos não alcançam as contas iniciadas antes da sua vigência (REsp n. 254.891-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 11/06/2001)

III. A prescrição dos juros devidos pelas aplicações em cadernetas de poupança é vintenária. Precedentes.

IV. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Resp 1037880 / SP, no Agravo Regimental no Recurso Especial 2008/0051591-1, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 18/09/2008

Pelas decisões trazidas, é lícito afirmar que os poupadores com contas "iniciadas ou renovadas" antes da vigência da Medida Provisória 294 têm DIREITO ADQUIRIDO ^[07] ao índice do "BTN cheio" de janeiro de 1991, que alcançou 20,21%.

Categórico é o voto do desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, Paulo Ayrosa, ao decidir caso semelhante:

"No caso dos autos, não se trata de mera expectativa de direito, mas sim de direito adquirido, garantido constitucionalmente, não podendo ser aplicada a lei nova de forma retroativa." (Apelação Cível com revisão nº 1.225.524-0/3, Seção de Direito Privado, 31ª Câmara, julgado em 30/06/2009)

Não obstante nosso posicionamento seja de que deva ser aplicado o BTN em sua integralidade, e nos pareça ser esse o entendimento majoritário da jurisprudência, ao decidir o Agravo Regimental no Recurso Especial 1037880 / SP, o Superior Tribunal de Justiça inovou ao determinar a aplicação do IPC (21,02%). Leia-se a ementa:

"ECONÔMICO. CADERNETA DE POUPANÇA. IPC. JANEIRO/1991. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO DOS JUROS VINTENÁRIA." (AgRg no Resp 1037880 / SP, Quarta Turma, min. rel. Aldir Passarinho Junior, Dje 28/10/2008)

A decisão transcrita assenta-se na compreensão do STJ de que o IPC é o índice que melhor reflete a inflação, por isso sua adoção^[08].

Embora, no plano objetivo, haja uma grande proximidade entre o BTN e o IPC, não podemos deixar de manifestar nossa posição favorável à primeira solução, porque, de fato, há direito adquirido à remuneração pelo BTN.

Por fim, analisaremos algumas questões que poderão ser de grande valia aos advogados, considerando os argumentos que frequentemente figuram nas contestações apresentadas pelas casas bancárias.

6. Algumas observações necessárias

A priori, é forçoso analisar as condições da ação (art. 267, IV, CPC), a fim de ceifar a razão das alegações de que estariam ausentes a possibilidade jurídica ou o interesse de agir dos poupadores^[09].

Com Humberto Theodoro, podemos definir a possibilidade jurídica como a exigência de que dentro ordenamento jurídico exista, abstratamente, providência equivalente à perseguida na ação^[10]. Como explanado alhures, o art. 5º, inciso XXXVI, de nossa Lei Maior, confere ao direito adquirido intangibilidade diante de leis posteriores, no que é acompanhada da Lei de Introdução ao Código Civil.

Quanto ao interesse de agir, o renomado mestre mineiro, apoiado em Buzaid, pondera que "se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais" está presente o interesse de agir ^[11]. No caso examinado, é evidente a necessidade da ação de cobrança para recomposição dos prejuízos experimentados pelos poupadores.

Cumpre trazer o modo como o Tribunal de Justiça de São Paulo conheceu do tema:

"Caderneta de poupança. Cobrança de diferenças de rendimento. Legitimidade passiva do banco réu na qualidade de depositário dos valores. Interesse de agir presente. Inocorrência da prescrição. Não incidência do disposto nos artigos 178, § 10, III, do Código Civil/1916 ou 206, §3º, III, do Código Civil/2002 (...)" (Apelação Cível com revisão nº 1.275.932-0/9, relator desembargador Ruy Coppola)

Outro ponto merecedor de destaque diz respeito à apresentação dos extratos referentes ao período do plano econômico pelo banco depositário.

Pensamos que tem o autor o ônus de provar a existência da caderneta de poupança para o período em comento^[12]. Todavia, uma vez comprovada sua existência, torna-se imperiosa determinação judicial para apresentação dos saldos e extratos pelo banco depositário, por serem documentos indispensáveis ao prosseguimento do feito processual (CPC, art. 355 e seguintes).

Esta é, sem dúvida, a posição acolhida pelos tribunais, consoante os seguintes acórdãos:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - POUPANÇA - PLANO BRESSER - PLANO VERÃO - PLANO COLLOR - AUSÊNCIA DE EXTRATOS BANCÁRIOS E DE INDÍCIOS DA EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO ENTRE AS PARTES - RECURSO NÃO PROVIDO." (TJMS, Ap. Cível nº 2009.016731-4, 1ª Turma Cível, rel. des. Sérgio Fernandes Martins, publicado em 20/08/2009)

"E M E N T A           –   APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – CADERNETA DE POUPANÇA – PRELIMINARES – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – REJEITADA – PRESCRIÇÃO – AFASTADA – COMPROVAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR DESDE QUE DEMONSTRADA A TITULARIDADE DA CONTA-POUPANÇA– CONTA-POUPANÇA COM DATA-BASE NA SEGUNDA QUINZENA DO MÊS – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA INTANGIBILIDADE DO DIREITO ADQUIRIDO – PLANOS BESSER- CADERNETAS ABERTAS COM DATA DE ANIVERSÁRIO ATÉ 15.06.1987- ATUALIZAÇÃO PELO IPC  NO PERCENTUAL DE 26,06%- PLANO VERÃO- ATUALIZAÇÃO PELO IPC  NO PERCENTUAL DE 42,2% PARA AS CONTAS CONTRATADAS OU RENOVADAS ATÉ 15.02.1989- PLANO COLLOR- SALDO IGUAL OU INFERIOR  A CR$ 50 000,00 - NÃO BLOQUEADOS  E MANTIDOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - SALDO SUPERIOR A CR$ 50 000,00 - BLOQUEADOS E TRANSFERIDOS PARA O BACEN- PERMANECE A LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO BANCO EM RELAÇÃO AOS SALDOS NÃO BLOQUEADOS- ÍNDICE APLICÁVEL – IPC – APLICAÇÃO DO ART. 17, INC. III, DA LEI 7.730/1989 – RECURSO IMPROVIDO –SENTENÇA MANTIDA." (TJMS, Apelação Cível nº 2008.030117-1, rel. des. Dorival Pavan)

O último ponto a ser destacado diz respeito à competência dos Juizados Especiais Cíveis (lei 9.099/95) para julgar demanda na qual se pleiteia as diferenças de percentuais creditadas na caderneta de poupança. Em nosso sentir, os Juizados Especiais Cíveis possuem competência para tanto, desde que o valor da causa não ultrapasse 40 (quarenta) salários mínimos (art. 3º, I, da lei 9.099/95).

Não obstante alguns juízos mostrem-se arredios a esta posição ^[13], a maioria da jurisprudência a acolhe. Nesse ambiente, é de bom alvitre trazer a divulgação, no boletim informativo nº 106 com Jurisprudência das Turmas Recursais da Justiça de Minas Gerais, a fim de orientar as novas decisões de suas Turmas, do seguinte acórdão:

"CÁLCULO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – SIMPLICIDADE – COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS

A simplicidade do cálculo dos expurgos inflacionários, adicionados aos juros de 0,5% ao mês que regem as cadernetas de poupança, não demandam prova pericial. Ausência de impugnação específica quanto à planilha apresentada. Validade dela como prova do valor devido. Recurso Improvido" (Turma Recursal / Passos – Rec. 0479.07.138.609-4 – Rel. Juarez Raniero. J. 25/03/2008)."

No mesmo sentido:

"CADERNETA DE POUPANÇA. DIFERENÇAs RELATIVAs A PLANOS ECONÔMICOS. preliminarES de ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE INCOMPETÊNCIA DO jUIZADO ESPECIAL CIVEL desacolhidaS. inocorrência de prescrição. extratos da poupança a permitir o conhecimento da causa NO JUIZADO especial cível. planos verão, collor i e collor ii. DIFERENÇAS DEVIDAS SOMENTE NO REFERENTE AOS PLANOS VERÃO E COLLOR II." (TJRS, recurso Inominado nº 71002078038, Primeira Turma Recursal Cível, relator Dr. Ricardo Torres Hermann, julgado em 20/08/2009 – ver ainda TJRS, Recurso Inominado nº 71002043719, DJ 26/08/2009; TJRS, Recurso Inominado nº 71002015535, DJ 22/07/2009)

7. Conclusão

Chegamos ao fim do presente trabalho no afã de ter demonstrado os pontos mais relevantes ligados ao Plano Collor II e às cadernetas de poupança, esperando que os advogados militantes possam, por meio dos argumentos expostos, defender os direitos dos poupadores e recuperar os valores que não foram creditados às suas cadernetas de poupança na época devida.

8. Notas

02. Chama-se a atenção do leitor neste ponto, eis que tratamos aqui apenas das poupanças de ciclos mensais, não obstante a validade de grande parte das teses defendidas para as cadernetas sob égide do regime trimestral.