Apontamentos sobre a averbação premonitória da execução

NOTAS

A lei nº 11.382/06 foi fruto de projetos de lei envolvendo o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), a Câmara dos Deputados, as comissões do Senado Federal (Comissão mista de reforma do judiciário e comissão de legislação participativa) e o Poder Executivo, esforço que recebeu o nome de "Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e Republicano" e culminou nos projetos de Lei 52/2004 e 4.497/04.
Nunca houve previsão expressa para a averbação de protesto judicial na matrícula de bens imóveis, o que também era rechaçado pela jurisprudência (STJ, 3 Turma, RMS 15.526/RS, rel. Min. Castro Filho, DJ 17.11.2003, p. 316). Após certa controvérsia, no entanto, a corte especial do Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de averbação do protesto na serventia judicial, afirmando que "a averbação, no Cartório de Registro de Imóveis, de protesto contra a alienação de bens, está dentro do poder geral de cautela do Juiz (art. 798, CPC) e se justifica pela necessidade de se dar conhecimento do protesto a terceiros, prevenindo litígios e prejuízos para eventuais adquirentes" (STJ, EREsp. 440.837/RS, Corte Especial, maioria de votos, rel. Min. Eliana Calmon, red. para o acórdão Min. Barros Monteiro, DJ 28.05.2007).
STJ, 2ª Turma, Resp 541009/MG, rel. Min. Franciukki Netto, DJ de 26/09/2005, p. 297.
De modo mais abrangente, pode-se dizer que essa averbação procura "delimitar a parcela do patrimônio sobre o qual poderá recair a penhora, conservar direitos através da constrição preliminar de bens, frustrar a dilapidação patrimonial pelo devedor e advertir terceiros quanto à existência da demanda" (PINTO; TEIVE, 2006).

A jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que, "ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imóvel, não se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, é necessária a demonstração, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existência de execução fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada após a citação do executado. Assim, em relação ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienação de bem imóvel realizada posteriormente ao registro de penhora ou arresto. Recurso especial improvido" (STJ, 2ª Turma, REsp 811898/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 18.10.06, p. 233).
Em sentido contrário: "AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA CERTA – DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO PARA OS FINS PREVISTOS NO ART. 615-A DO CPC – DESCABIMENTO – MEDIDA DESTINADA APENAS AO PROCESSO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO – MATÉRIA AINDA PENDENTE DE EXAME EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NÃO CONHECIMENTO – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DADO PROVIMENTO" (TJPR - 14ª C.Cível - AI 0418337-5 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Celso Seikiti Saito - Por maioria - J. 05.09.2007).
TJRS – 20ª C. Cível – AI 70023362007 – Rel. José Aquino Flores de Camargo – julgado em 11/06/2008.

Agravo de Instrumento Nº 70020692323, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 27/07/2007.
Agravo de Instrumento Nº 70019492313, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 08/08/2007.
"Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora".
FURLAN, Daniel Borghetti. Averbação premonitória do ajuizamento da execução – art. 615-A do Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Daniel%20B%20Furlan-formatado.pdf. Acesso em 09.12.2009.
ZIEBARTH, Luciano Santhiago. Lei n. 11.382/06 - a necessidade ou não da averbação da penhora no sistema registral, quando já tivermos ali lançada averbação da existência da ação de onde foi extraída tal penhora, como previsto no caput, do art. 615-A do CPC. Clubjus. Brasília-DF: 05 dez. 2007. Disponível em: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.11930&hl=no> acesso em 12.12.2009.
Em sentido contrário se manifesta SACCO NETO (2007, p. 53): "(...) parece-nos razoável interpretar que também poderia o executado questionar as averbações realizadas por meio da certidão de distribuição, desde que respeitados os direitos do credor, requerendo a averbação sobre outros bens".
Agravo de Instrumento Nº 70023390222, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 10/04/2008). No mesmo sentido, veja TJMG. 14ª Câmara Cível. AI nº 1.0024.07.461542-8/001. Rel. Des. Elias Camilo, DJ 1.10.07.
Ora, nos casos em que o devedor é facilmente localizável para a citação e possui patrimônio conhecido, pode o credor preferir, no lugar da averbação do ajuizamento da execução, concentrar os seus esforços na realização da própria penhora, inclusive indicando os bens na petição inicial (art. 652, § 2º, do CPC).
MUSCARI, Marco Antonio Botto. Presunção de má-fé nas transações imobiliárias?, Disponível em: http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/marco_antonio_botto.pdf. Acesso em 09.12.2009.
Em sentido contrário: MILMAN (2007): "Na medida em que a punição ao mau uso da faculdade de averbação da ação de execução dar-se-á em conformidade com o mencionado parágrafo segundo do artigo 18 do Código, considerando que o artigo 18, caput, informa que seu conteúdo diz com a condenação do litigante de má-fé, fica evidente cuidar-se o ato sob foco de uma explicitação de alguns dos tipos do artigo 17, estes dedicados à enumeração exemplificativa de litigância de má-fé. Examinada a lista, nosso entendimento indica possibilidade eventual de enquadramento nos incisos II (alterar a verdade dos fatos), III (usar do processo para conseguir objetivo ilegal) e V (proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo)".
No mesmo sentido é a lição de RAMOS (2007, p. 162), para o qual "a formulação manifestamente indevida constitui-se em um standard jurídico, em relação ao qual não há uma definição geral – e minimamente precisa do respectivo conteúdo. Caberá à jurisprudência identificar caso a caso quando e por que uma eventual averbação realizada nos moldes do art. 615-A será considerada manifestamente indevida".
Nesse caso, a conduta do credor deve ser avaliada diante do princípio da proporcionalidade, não se podendo falar em averbação indevida no caso de o bem averbado, embora de valor superior ao valor da execução, ser o único conhecido no local da execução. Em sentido contrário, Rita Quartieri (in: ARMELIN, 2008, p. 172), sustenta que "a averbação, desde que instituída para garantir o resultado da execução – preservando bens para futura expropriação – não poderá exceder o crédito perseguido (mencionado na certidão)"
O julgado seguinte traz exemplo diverso: EMBARGOS DE TERCEIRO. CERTIDÃO COMPROBATÓRIA DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. ERRO CONSTANTE NA CERTIDÃO. AVERBAÇÃO REALIZADA NO REGISTRO DE IMÓVEIS. ÔNUS DO EXEQUENTE. Expedição de certidão comprobatória do ajuizamento da execução. Art. 615-A, CPC. Erro do cartório que fez constar número de processo diverso. Dever do exequente de conferir os dados constantes. Responsabilidade do exequente por averbação manifestamente indevida. Art. 615, § 4, do CPC. Caso concreto em que o equívoco era de fácil percepção quanto ao valor da causa, independentemente do número do processo. Ônus da sucumbência que se atribui ao embargado, que deu causa à propositura dos embargos. Art. 20, CPC. Negaram provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70027256346, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, Julgado em 07/04/2009)
Diferentemente, defendendo que se trata de responsabilidade subjetiva, destacamos o magistério de RAMOS (2007, 163), para o qual "só há que se falar em averbação manifestamente indevida para efeito de aplicação do parágrafo 4º do art. 615, aquela em que o exeqüente deliberadamente – intencionalmente, portanto – sabia de antemão tratar-se de manifestação indevida, o que só pode ser identificado após o due process of Law desencadeado no respectivo incidente processual". Em sentido semelhante também se manifesta BUENO (2007, p. 53).
DIDIER JR., Fredie. Lei Federal n. 11.382. A averbação da pendência da execução no registro de bens economicamente relevantes. Novo meio típico de execução indireta. Editorial n. 08, publicado em 15.01.2007. Disponível em:

<http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?Cid=108:>. Acesso em: 12.12.09

Entre os que pensam dessa maneira, podemos destacar as seguintes obras: ARMELIN et al. Comentários à execução Civil: título Judicial e extrajudicial. São Paulo: 2007, Saraiva; THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial: Lei 11.382/06, de 6 de dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Forense, 2007; CIANCI, Mirna e QUARTIERI, Rita. O registro da distribuição da execução (CPC, art. 615-A) e a fraude à execução. Publicado em 08 de janeiro de 2008. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=51733. Acesso em 12.12.09.
"Resultado dessa preocupação com a boa-fé é que, nos tribunais brasileiros e, em especial no STJ, prevalece atualmente o entendimento de que, na alienação onerosa em fraude à execução, deve estar presente, além do elemento objetivo (dano suportado pelo credor em face da insolvência do devedor), o elemento subjetivo, que é a ciência efetiva ou presumida pelo terceiro adquirente de existência de demanda contra o alienante, sob pena de prevalecer a boa-fé do adquirente e não se caracterizar a fraude à execução. Assim, somente quando se demonstrar a existência da ciência do adquirente, consistente no conhecimento de que o alienante era devedor, que havia demanda pendente e que existia insolvência de forma a dar prejuízo ao credor, é que se pode falar em fraude à execução" (SALAMANCHA, 2005, p. 154). Essa orientação restou consolidada na súmula n. 375 do STJ: " O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente"
FURLAN, Daniel Borghetti. Averbação premonitória do ajuizamento da execução – art. 615-A do Código de Processo Civil). <Disponível em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Daniel%20B%20Furlan-formatado.pdf>. Acesso em: 12.12.09