4. Determinação do Direito aplicável
4.1.Direito de Conflitos no ordenamento brasileiro
Não obstante a existência de uma Convenção Interamericana sobre o Direito aplicável aos contratos internacionais [59], ainda vigoram no Brasil, as regras de Direito Internacional Privado internas nesse âmbito, orientadas pela Lei de Introdução ao Código Civil, que não adotou a teoria da autonomia da vontade.
Tal princípio encontrou acolhida em legislações internas de países de todo o mundo, em especial a Europa, assim como nas principais Convenções Internacionais. Entretanto, a liberdade contratual não é ilimitada, mesmo nos Estados que a permitem de forma ampla. Se faz necessário um estudo da cláusula da lei aplicável conjuntamente com a cláusula de eleição de foro e a cláusula arbitral, atentando, no caso brasileiro para as questões relativas à competência internacional da justiça brasileira.
No que diz respeito à lei aplicável, a Convenção do México de 1994, consagrou como regra geral o princípio da autonomia da vontade, quase [60] nos mesmos moldes da Convenção de Roma, admitindo, inclusive, o depeçage voluntário, a escolha de uma lei sem vínculo com o contrato, a possibilidade de sua modificação posterior, e a admissão da escolha tácita, quando evidente.
No Brasil, a regra de conexão utilizada para os contratos internacionais é a lex loci contractus, na forma estabelecida pelo art. 9º da LICC, de onde não se extrai a permissão à teoria da autonomia da vontade, antes presente no art. 13 [61] da LICC de 1917.
A autonomia da vontade em sede de competência judiciária representa princípio de grande utilidade, especialmente em contratos transnacionais, tendo em vista que elimina as incertezas dos pactuantes relativamente ao local onde os litígios eventualmente oriundos da relação contratual serão solucionados, o que facilitaria as atividades comerciais internacionais.
Importante ressaltar que ante o ordenamento brasileiro, não se deve confundir competência legislativa e competência jurídica. [62] Destarte, a lei aplicável ao contrato internacional constitui matéria diversa das questões de foro. É certo que o Juízo competente (nacional ou estrangeiro) deve empregar a norma apontada pelo Direito conflitual positivo como sendo o aplicável ao acordo, ainda que distinta da lex fori ou da lei designada pelos pactuantes.
Destarte, inexistindo a consagração da autonomia da vontade, diante das lacunas da lei brasileira, a solução que se apresenta é a escolha de um foro no qual seja permitida a autonomia da vontade. Entretanto, existem nuances nesta seara, quando se analisa a cláusula em conjunto com as regras de competência internacional.
Existe ainda o entendimento de que no âmbito do Direito interno brasileiro, é do mesmo modo inadmissível a vontade das partes na escolha do fórum cuja competência geral não seja admitida pelo Direito Processual Internacional brasileiro (seja em virtude de nossa competência internacional absoluta, seja pela inconveniência do foro estrangeiro eleito) ou seja aqui considerada ofensiva à ordem pública, soberania ou bons costumes (art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil). [63]
Dúvidas emergem quando há uma cláusula elegendo o foro estrangeiro, mas a competência brasileira é assegurada nos casos definidos nos arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil.No caso da competência exclusiva do art. 89, não há possibilidade de eleger o foro.
Em resumo, sendo escolhido um foro onde se possa escolher a lei aplicável ao caso, sendo o litígio ali julgado, a escolha da lei pelos pactuantes será respeitada. Entretanto, sendo escolhido o foro brasileiro, não se pode garantir que qual será o posicionamento do Tribunal. Mesmo eleito o foro estrangeiro, se houver competência concorrente da justiça nacional, é possível existir problemas na aplicação da cláusula.
Existe o entendimento de que as balizas da jurisdição não podem ser estendidas ou reduzidas pelo elemento volitivo das partes, o que acarretaria a preservação da competência dos Tribunais, independentemente da cláusula acordada. Destarte, a cláusula de eleição de foro, inteiramente válida e admitida pelo ordenamento brasileiro, acabaria por ter eficácia de mera obrigação de fazer, sem poder, entretanto, oferecer às partes a segurança almejada de que apenas no foro estrangeiro o litígio seria julgado. [64]
4.2.Direito de Conflitos no ordenamento português
Portugal ratificou a Convenção de Roma sobre a Lei aplicável às obrigações contratuais por meio da Convenção do Funchal, assinada em 1992, onde também se encontra presente o princípio da autonomia da vontade [65] na designação do Direito aplicável ao contrato. [66] A principal diferença relativamente à Convenção do México e ao Direito da Arbitragem Comercial Internacional se encontra na inadmissibilidade de uma referência à lex mercatoria. [67] Importante relembrar que a Convenção não regula as convenções de arbitragem assim como os pactos de jurisdição.
O princípio da autonomia da vontade, largamente difundido nas legislações dos cinco continentes, encontra-se consagrado no art. 3º, n.1 da Convenção. Na ausência de determinação, pelos contratantes, do Direito aplicável, a Convenção, determina que o contrato será regido pela lei do país com o qual ostente uma conexão mais estreita.
Ao fazer menção à conexão, a Convenção emprega usualmente o termo "lei" e, freqüentemente refere-se à lei de "um país" ou "de um Estado". Boa parte da doutrina, opina no sentido de que a Convenção não permite a designação de Direito não-Estadual. Neste sentido, afirma Luís de Lima Pinheiro que, "a escolha da lex mercatoria só pode valer como referência material, no quadro delimitado pelo Direito imperativo da ordem jurídica estadual chamada a título de lex contractus". [68]
4.3Direito aplicável à arbitragem
Quando for estipulado pelos pactuantes que as demandas, eventualmente oriundas do contrato, serão submetidas à arbitragem, a determinação do Direito regulador reger-se-á, essencialmente por regras e princípios privativos do Direito da Arbitragem Comercial Internacional.
O consentimento das partes na determinação do Direito aplicável ao litígio pode ser revelado de forma tácita ou expressa. Sendo silentes as partes, não existem preceitos claramente instituídos sobre a determinação do Direito regulador. Existem algumas tendências, dentre as quais, duas mais significativas, a saber: [69]
Existe uma corrente que defende que os árbitros devem fundamentar a determinação do Direito aplicável principalmente nos laços objetivos existentes, favorecendo, em matéria de venda internacional, a aplicação do Direito da residência, sede ou estabelecimento do vendedor.
Outra corrente, cuja aplicação parece ser a mais plausível, defende que a disputa deve ser resolvida de acordo com as normas que o árbitro considere apropriadas ou por aplicação do Direito mais apropriado ao litígio. Tal corrente é abraçada pelos ordenamentos português [70], espanhol, francês e holandês. Referido critério das regras mais apropriadas à disputa é um discernimento extremamente flexível, que permite aos árbitros levar em consideração os pormenores do caso concreto e verificar todos os pontos de vista juridicamente importantes. Em ambos os casos, os árbitros devem atentar para os princípios gerais de Direito e outros princípios basilares, comuns aos sistemas nacionais do caso, que integram a ordem pública nacional da arbitragem.
Relativamente à lei aplicável ao mérito da causa, praticamente todas as convenções que tratam da arbitragem internacional consentem às partes que designem a aplicação da equidade. Destarte, os pactuantes podem inserir na cláusula arbitral que os árbitros irão julgar com fundamento no contrato e na justiça, abstendo-se de aplicar qualquer lei Estatal.
E quanto à escolha da lei pelas partes, como já referido anteriormente, a corrente majoritária se posiciona no sentido de que, via de regra, não existe necessidade de que a lei escolhida possua qualquer vínculo com o objeto da demanda. Entende-se na doutrina que aqueles que defendem a necessidade de alguma vinculação estão se referindo a questões submetidas ao Judiciário estatal. Na arbitragem, que se localiza além de qualquer ordenamento jurídico nacional, os pactuantes possuem inteira liberdade para escolher a lei aplicável.
Mister relembrar que apenas em setores bem demarcados do comércio internacional se pode vislumbrar na determinação do lugar da arbitragem um sinal importante de determinação do Direito aplicável. É o caso, por exemplo, da arbitragem de litígios emergentes de contratos de transporte marítimo e de seguros marítimos, que usualmente realizam-se em Londres.
4.4Direito aplicável à transferência de propriedade
A Convenção de Roma, assim como a Convenção do México não regulam o efeito real que o contrato de venda possa produzir. Destarte, a transferência da propriedade estará subordinada à lei competente de acordo com o Direito de Conflitos.
Entende-se na doutrina que, as soluções já referidas para a determinação da lei aplicável ao contrato na arbitragem comercial internacional valem, em princípio, para a fixação do Direito aplicável à transferência de propriedade. [71]
O art. 46º/ 3 do Diploma Civil português reza que "A constituição e transferência de direitos sobre meios de transporte submetidos a um regime de matrícula são reguladas pela lei do país onde a matrícula tiver sido efectuada".
A matrícula, sendo um ato de registro que resulta na atribuição de um sinal identificador e a produção de documentos, dá ocasião à individualização do Direito aplicável de maneira reconhecível e estável para os sujeitos do negócio.O recurso ao Direito do país de matrícula possui o desígnio de opor-se à instabilidade e incerteza oriundas da mobilidade do bem em causa. [72]
Perante o art. 46º/ 3 do Código Civil português, o elemento preponderante a ser considerado é o porto de registro do navio e não o país da bandeira que arvora. Isto é perfeitamente entendível pois existem os casos de navios que arvoram pavilhões de países onde não existe mar, por exemplo, o caso da suíça. Entretanto, DL 201/ 98, referente ao Estatuto Legal do Navio, veio restaurar a regra da lei da nacionalidade na seara de direitos reais sobre navios. [73]
Entende-se nos "negócios do tráfico internacional e, entre eles, na venda internacional à distância, seria de conformar um estatuto especial da transferência da propriedade em cuja definição atuaria o princípio da autonomia privada em Direito Internacional Privado". Destarte, caberia às partes a eleição do Direito aplicável à transferência da propriedade, optando entre a lei do expedidor, a lei do destinatário ou a lex contractus; a omissão ensejaria uma aplicação compulsória da lex contractus. [74]
Desta maneira, ante o sistema de conflitos do Direito de Conflitos português, é de se entender que a formação, validade, interpretação e integração das cláusulas concernentes aos efeitos reais do negócio sejam, a priori, governadas pela lex contractus, e a produção de efeitos reais, assim como as suas condições de eficácia, estão subordinadas, em princípio, à lex rei sitae. [75]
Perante do sistema brasileiro de Direito de Conflitos, em tudo que se referir ao regime da posse, da propriedade e dos direitos reais sobre coisa alheia nenhuma lei poderá ter competência superior do que a do território onde se encontrarem as mercadorias, que constituem seu objeto. Logo, a lei da situação da coisa móvel em posição permanente ou imóvel predominará. Assim, tudo que se referir aos direitos reais ensejará a aplicação da lex rei sitae. [76]
Entretanto, devido à sua natureza especial, os navios não se governam pela lex rei sitae, em virtude das suas passagens de um país para outro, mas pela lei do pavilhão, ou seja, pela lei do país onde estiverem matriculados, podendo tal competência ser afastada somente no caso em que a ordem pública exigir. Assim, a lei do pavilhão do navio irá reger a aquisição, transferência e perda da propriedade do referido bem. [77]
Considerações finais
A venda internacional de navios é uma matéria de extrema complexidade e recheada de nuances. Desde a sua conceituação é possível observar uma certa flutuação no seu tratamento. Entretanto, pode-se conceituar navio como toda embarcação, reservada à navegação lacustre, fluvial ou marítima, provida ou não te propulsão própria, mas que execute o trajeto sobre as águas, conduzindo, com qualquer desígnio, pessoas ou mercadorias.
Quanto à natureza jurídica do navio, pode-se afirmar que o mesmo é um bem móvel de natureza sui generis e se trata de res conexa, um todo composto de várias partes e diversos acessórios, assinalando assim, que a sua natureza jurídica é complexa.
Os navios individualizam-se pela sua identidade, ou seja, nome, tonelagem, arqueação, porto de inscrição, e também pelos papéis de bordo, classe e nacionalidade. O registro da propriedade de um navio delimita a sua nacionalidade. Uma vez efetuado o registro, o navio estará apto a ostentar o pavilhão do país de registro. Assim, ao arvorar o pavilhão de uma nação, o navio passa a ser parte integrante do território da mesma, nele imperando as leis do referido Estado e as convenções internacionais, ratificadas pelo Estado do pavilhão.
Quanto aos registros, os mesmos podem ser classificados em nacionais e abertos. Relativamente aos registros abertos, existe uma subdivisão em segundos registros e bandeiras de conveniência. Por meio dos segundos registros, são oferecidas pelos Estados uma série de vantagens existentes nas bandeiras de conveniência, além da própria reputação do pavilhão (tendo em vista que os navios, referentemente à segurança, ficam submetidos à mesma normativa aplicada ao registro nacional). Almeja-se o robustecimento das respectivas marinhas mercantes, assim como o retorno de navios registrados em bandeiras de conveniência. Entre os segundos registros, pode-se citar o MAR (Madeira Register of Ships) e o REB (Registro Especial Brasileiro).
Os Pavilhões ou Bandeiras de Conveniência nada mais são do que a concessão da nacionalidade de um país a navios alienígenas. Tais navios, sendo de propriedade de indivíduos de um país, são matriculados em outro, em virtude dos benefícios alcançados com a normativa dos mesmos.
Destarte, assinalam-se por oferecerem uma grande facilidade para registro, incentivos fiscais, redução de custos no âmbito trabalhista e a não exigência de vínculo entre o país de registro e o navio. Tais Estados não exigem e nem fiscalização com a necessária severidade, o cumprimento e a admissão das leis e regulamentos nacionais ou internacionais sobre os navios neles registrados. Atualmente, cerca de 40% da frota mundial está registrada em bandeiras de conveniência.
A aquisição da propriedade de navios efetua-se por intermédio de meios relativos ao Direito comum ou por meios privativos do Direito Marítimo. Nas modalidades derivadas, decorrentes de atos inter vivos, pode-se citar a compra e venda, a troca, a dação em pagamento, doação. Decorrentes da causa mortis, a sucessão legítima ou testamentária. Nas formas peculiares ao Direito Marítimo, enquadram-se a presa, confisco, salvamento e abandono.
Na prática, a compra e venda de navios no mercado mundial se realiza, habitualmente, com a intervenção de corretores especializados (shipbrokers), que atuam como conselheiros e mediadores de seus mandantes. Tais intermediários possuem um conhecimento amplo e atualizado relativamente ao valor dos navios, aos procedimentos bancários e financeiros, dos requerimentos legais e, também, dos aspectos puramente técnicos dos navios.
A maioria esmagadora dos contratos de compra e venda de navios são baseados em um contrato conhecido como "Norwergian Saleform" ou "Saleform". É um contrato-tipo (ou contrato-padrão) que foi desenvolvido pela Associação de Corretores Noruegueses de Navios. Certos termos encontrados no cabeçalho deste formulário-tipo fazem emanar na doutrina a dúvida, de onde emerge o questionamento se o mesmo se trata de um contrato-promessa ou de um legítimo contrato de compra e venda. A doutrina majoritária se posiciona no sentido de configurá-lo com o genuíno contrato de compra e venda.
A vantagem primordial de usar o Saleform é que experientes corretores de compra e venda de navios e advogados especializados nesta área possuem conhecimento acerca do conteúdo deste contrato-tipo, e de como o mesmo distribui responsabilidades e riscos entre comprador e vendedor.
O contrato complementa-se documentalmente com uma declaração de venda (Bill of sale), que deve ser assinada pelo vendedor e entregue ao comprador quando da conclusão do negócio. Na prática negocial, entende-se que a transferência do bem se dá exatamente neste momento, na entrega da declaração de venda.
A compra e venda de navio, em virtude da apresentação compacta do processo, quando utilizado um contrato-tipo, poderia ser considerada uma operação relativamente simples. Entretanto, tal simplicidade não corresponde à realidade.
Em todos os contratos-tipo mencionados no decorrer do estudo, existem cláusulas que determinam que os litígios oriundos de tal acordo, serão submetidos à arbitragem. As partes devem determinar o direito aplicável, assim como o escolher o foro. Sendo silentes as partes, não existem preceitos claramente instituídos sobre a determinação do Direito regulador. A corrente majoritária vai no sentido de que a disputa deve ser resolvida de acordo com as normas que o árbitro considere apropriadas ou por aplicação do Direito mais apropriado ao litígio.
Na inexistência de uma cláusula de arbitragem, maior a complexidade que rodeia o contrato. Relativamente ao Brasil, em virtude da não ratificação da Convenção do México de 1994, a regra de conexão utilizada para os contratos internacionais é a lex loci contractus, na forma estabelecida pelo art. 9º da LICC, de onde não se extrai a permissão à teoria da autonomia da vontade. Inexistindo a consagração da autonomia da vontade, diante das lacunas da lei brasileira, a solução que se apresenta é a escolha de um foro no qual seja permitida a autonomia da vontade. Entretanto, existem nuances nesta seara, quando se analisa a cláusula em conjunto com as regras de competência internacional.
Em Portugal, é aplicável as disposições da Convenção de Roma de 1980, onde também se encontra presente o princípio da autonomia da vontade na designação do Direito regulador do contrato. A principal diferença relativamente à Convenção do México e ao Direito da Arbitragem Comercial Internacional se encontra na inadmissibilidade de uma referência à lex mercatoria.
Destarte, em se tratando de uma parte brasileira em um contrato de compra e venda internacional de navios, o caminho menos arriscado a se tomar é inserir uma cláusula de arbitragem no contrato (uma vez que a autonomia da vontade das partes, na escolha da lei aplicável às obrigações contratuais, não é aceita, em virtude do art. 9º da LICC), para fazer valer a eleição dos pactuantes relativamente à norma aplicável para dirimir os litígios, que eventualmente surjam. Além disso, os procedimentos arbitrais são confidenciais, sempre mais céleres, menos onerosos e solucionados por indivíduos que genuinamente possuem conhecimento de causa.
Ademais, vale relembrar que a Convenção de Nova Iorque sobre reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras foi ratificada por mais de 130 países, o que facilita a execução da sentença arbitral estrangeira, o que em muitos casos não acontece com a sentença judicial estrangeira.
