Palavras-chave: Súmula 331 – responsabilidade – terceirização – Código Civil.

Sumário: 1. Introdução; 2. A responsabilidade do tomador de serviços na Súmula 331 do TST; 3. A responsabilidade por ato de terceiro no Código Civil de 1916; 4. A responsabilidade por ato de terceiro no Código Civil de 2002; 5. Responsabilidade solidária nas relações de consumo; 6. Tendência da jurisprudência sobre a responsabilidade nas terceirizações; 7. Posição adotada na I Jornada de Direito e Processo do Trabalho; 8. Conclusões; 9. Bibliografia.

1. Introdução

O objetivo deste breve trabalho é rediscutir a responsabilidade do tomador de serviços nas terceirizações, com base na Súmula 331 do TST e nas inovadoras disposições legais do Código Civil de 2002 a respeito da responsabilidade por ato de terceiro, para concluir se ela continua sendo subsidiária ou se passou a ser solidária.

A discussão do tema no momento tem importância e cabimento porque muitos são os casos de ações trabalhistas em que os trabalhadores pleiteiam o pagamento de verbas trabalhistas e reparações acidentárias, que são reconhecidas em juízo, mas as empresas terceirizadas, prestadoras de serviços, não têm idoneidade financeira para suportá-las, ficando os trabalhadores apenas com uma certidão judicial sem valor econômico ^[01]. Em algumas situações os prestadores de serviços são tão deficientes economicamente quanto os trabalhadores prejudicados, pois na verdade são meros prepostos do capital, que cada vez mais busca seus intentos de lucro com repasse de suas responsabilidades para terceiros.

É por isso que as formas de terceirização e de intermediação de mão-de-obra crescem a cada dia e, com elas, aumenta a precarização do trabalho humano, que se consubstancia, especialmente, pela redução dos salários e dos benefícios legais, pela rotatividade dos trabalhadores no local de trabalho, pelas jornadas de trabalho excessivas, pela não ascensão na carreira, pela desorganização sindical e pelos riscos de acidentes do trabalho em razão do descumprimento das normas de segurança, medicina e higiene do trabalho, entre outros problemas enfrentados pelos trabalhadores terceirizados.

De outro lado, em relação ao tomador de serviços, a terceirização, que consiste na transferência para outrem de atividades consideradas secundárias, teoricamente tem como objetivo diminuir custos e melhorar a qualidade do produto ou serviço ^[02]. Quer dizer, o maior beneficiado com a terceirização é o capital, senão o seu uso não seria tão grande e assustador, como é público e notório.

Os prejuízos decorrentes das mazelas de muitas das terceirizações, finalmente, são suportados pela sociedade. Assim, é preciso moralizá-las e responsabilizar todos aqueles que compõem a rede produtiva e de benefícios da atividade final, usando, para tanto, a evolução do sistema legal vigente, porquanto, a jurisprudência, que tem importante função na solução dos conflitos sociais e judiciais, por isso mesmo precisa acompanhar a evolução legal. Por estas e outras razões, ao final deste trabalho proponho a alteração da Súmula 331 do TT no tocante ao sistema de responsabilidade, de subsidiária com culpa, para solidária e objetiva.

2. A responsabilidade do tomador de serviços na Súmula 331 do TST

As terceirizações trabalhistas no Brasil constituem hoje um fenômeno irreversível, parecendo mesmo não ser mais possível combatê-las. Mas os seus efeitos precisam ser observados, especialmente em relação às responsabilidades do tomador de serviços pelos direitos dos trabalhadores.

Não há no Brasil ainda uma lei regulamentando de forma geral e específica o instituto ou fenômeno da terceirização e as respectivas responsabilidades, embora muitos projetos de lei já tenham sido apresentados no Congresso Nacional. Temos, na verdade, algumas poucas regulamentações pontuais. Na Administração Pública existem o Decreto-Lei 200/67 e a Lei 5.645/70. Na esfera privada a Lei 6.019/74 trata do trabalho temporário, a Lei 7.102/83 do trabalho de vigilância bancária e a Lei 8.863/94, também cuida da hipótese de terceirização para toda a área de vigilância patrimonial, pública ou privada, inclusive para pessoa física. Finalmente, a Lei 8.949/94 introduziu na CLT o § único do art. 442 sobre a terceirização por meio de cooperativas de trabalho.

O tema é complexo e divide opiniões não somente quanto ao que pode ser terceirizado (atividade-meio ou atividade-fim), como também sobre a forma de responsabilização do tomador de serviços, se subsidiária ou solidária. Na prática, o que mais se usa é a "normatização" por meio da Súmula 331 do TST.

Sempre houve preocupação no direito brasileiro sobre a proteção do trabalhador, diante da intermediação de mão-de-obra, do atravessador, do "gato" e da merchandising. Assim é que foi criada a Súmula 256, posteriormente substituída pela 331 do TST, estabelecendo alguns freios contra a exploração do trabalhador nas terceirizações. A última delas, a 331, item IV, em vigor, assegura a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços da seguinte forma:

Principal é a responsabilidade única de alguém, que responde sozinho por uma obrigação.

Solidária é a responsabilidade compartilhada entre diversas pessoas no mesmo grau de abrangência, no pólo passivo ou ativo. É a responsabilidade em que existe mais de um autor ou responsável, sendo que neste caso qualquer um deles pode ser chamado a responder pela obrigação inadimplida. É uma obrigação múltipla, configurando-se pela presença de mais de uma pessoa em um ou em ambos os polos da relação obrigacional. São exemplos de responsabilidade solidária os grupos de empresas, como consta do § 2º do art. 2º da CLT e os atos de terceiro, como preconizam os arts. 932, 933 e 942, § único do Código Civil.

Subsidiária é a responsabilidade secundária, que se aplica quando o devedor principal não tem condições de arcar com as obrigações inadimplidas, sendo chamado a responder o devedor subsidiário, o qual se responsabilizará pelo pagamento da quantia devida ao credor. O responsável subsidiário somente será acionado depois de esgotadas as possibilidades de se cobrar a obrigação do devedor principal. É uma obrigação secundária, auxiliar ou supletiva em relação à obrigação principal. A responsabilidade subsidiária é uma espécie de responsabilidade solidária.

Na solidariedade as responsabilidades situam-se no mesmo plano, igualando-se horizontalmente os corresponsáveis, enquanto que na subsidiariedade há uma estratificação vertical, implicando no chamamento sucessivo dos responsáveis, sendo chamado primeiro o principal e depois o subsidiário, num benefício de ordem.

3. A responsabilidade por ato de terceiro no Código Civil de 1916

No Código Civil anterior, que influenciou a jurisprudência da época, a responsabilidade por ato de terceiro era regida pelos arts. 1521 e 1523, que diziam:

Art. 1.521. "São também responsáveis pela reparação civil: ... III - o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522)".

Art. 1.523.  "Excetuadas as do art. 1.521, V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte (grifados)".

4. A responsabilidade por ato de terceiro no Código Civil de 2002

No Código Civil atual o tema é tratado de forma totalmente diferente, estabelecendo a responsabilidade objetiva e solidária do comitente. Vejamos:

Artigo. 932. "São também responsáveis pela reparação civil: ... III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele (grifados)".

Prescreve o art. 933 do mesmo Código:

"As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos".

Finalmente, consta do art. 942 que:

"Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932".

Da leitura e interpretação sistemática dos referidos dispositivos legais decorre que alguém, mesmo não tendo praticado diretamente ato danoso para outrem, pode ter que responder pelas consequências desse ato, praticado por um terceiro com quem mantenha alguma relação jurídica estabelecida por lei ou contratualmente, sendo esta responsabilidade entre o comitente e o preposto objetiva (art. 933) e solidária (§ único do art. 942).

É o caso das terceirizações trabalhistas, que se enquadram nas figuras do comitente (tomador de serviços) e do preposto (prestador de serviços), este, que está sob a vinculação de um contrato de preposição, exercendo uma atividade sob autoridade e no interesse de outrem, sob suas ordens e instruções, cabendo àquele fiscalizá-la e vigiá-la para que proceda com a devida segurança, de modo a não causar dano a terceiros ^[04].

São requisitos para a preposição, a existência de um liame entre o comitente e o preposto e um vínculo de subordinação, que, evidentemente, não é aquela subordinação existente entre empregado e empregador, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT.

Na preposição, como afirma Sílvio de Salvo Venosa ^[05], "o vínculo de subordinação é mais tênue". Mesmo que o comitente não exerça o direito de dar ordem, ou o poder de direção, o poder não desaparece. Basta que o poder possa ser exercido potencialmente, ou seja, a possibilidade de o comitente exercer a sua autoridade já possibilita a sua responsabilização, sendo suficiente que os danos causados decorram da execução das cláusulas do contrato que une comitente e preposto, pois, ao contrário disso, muitas situações de danos causados por terceiros na execução de tarefas em benefício do comitente ficariam sem a proteção da lei, deixando-se a vítima sem reparação.

A complexidade moderna das relações sociais, humanas e comerciais é muito mais ampla do que se possa imaginar, pelo que o conceito de preposto não pode resultar taxativamente, especialmente porque a subordinação, que é um dos seus requisitos, varia em relação a cada tipo de contrato ou liame jurídico que une aquele ao comitente ou patrão ^[06]. Assim, ao invés do conceito taxativo de subordinação para caracterizar a preposição para os efeitos da responsabilidade por ato ou fato de terceiro, a jurisprudência do STJ reconhece a responsabilidade solidária do proprietário do veículo por acidente em que o carro é guiado por terceiros sob o fundamento do consentimento (RESp. n. 343.649).

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A Súmula 331 do TST acolheu a responsabilidade direta do tomador de serviços quando a terceirização for irregular ^[07] e, subsidiária, quando, em legítimo contrato de prestação de serviços, a prestadora não tiver idoneidade econômico-financeira para satisfazer os direitos dos seus empregados.

Na sua origem, as Súmulas 256 e 331 do TST foram importantes, pois interpretaram a lei civil vigente em relação às consequências decorrentes dos contratos de terceirização para os trabalhadores, estabelecendo a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Todavia, a base legal que lhes deu sustentação (arts. 1521, 1522 e 1523 do Código Civil de 1916), no tocante à forma de responsabilização do comitente não mais vigora no nosso País, tendo sido substituída pelas normas atuais dos arts. 932, 933 e 942 e § único do Código Civil de 2002, as quais, por coerência, devem nortear a atualização da jurisprudência trabalhista.

Outro aspecto importante da responsabilidade por ato de terceiro no Código Civil de 1916, incorporado pela jurisprudência da época, refere-se à culpa do tomador de serviços (comitente), que, somente na sua presença, poderia ser responsabilizado.

Mas mesmo na época, para amenizar a questão da prova da culpa do comitente, que sempre foi difícil para as vítimas dos danos, esta passou a ser presumida (juris tantum) em face da chamada culpa in vigilando ou in eligendo, tendo o STF aprovado a Súmula 341, com o seguinte teor:

"É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto".

Assim, se o patrão ou comitente provasse haver tomado todos os cuidados reclamados pela circunstância do caso concreto, ficava exonerado da responsabilidade pelo ato do seu empregado ou preposto.

Mas a orientação da referida súmula restou superada pelo art. 933 do Código Civil de 2002, que não mais exige culpa do comitente. Ao contrário, estabelece expressamente que a responsabilidade existe independentemente de culpa.

Como afirma Carlos Roberto Gonçalves ^[08], "o novo Código Civil, consagrou a responsabilidade objetiva, independente da idéia de culpa, dos empregadores e comitentes pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos (artigo 933), afastando qualquer dúvida que ainda pudesse existir sobre o assunto e tornando prejudicada a Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, que se referia ainda à ‘culpa presumida’ dos referidos responsáveis".

Agora somente resta ao empregador ou comitente (tomador de serviços), a comprovação de que o causador do dano não é seu empregado ou preposto, ou que o dano não foi causado no exercício do trabalho que lhe competia, ou em razão dele ^[09].

A alteração legal trazida pelo novo Código Civil brasileiro, ainda não percebida por muitos operadores do direito, representou uma das mais importantes novidades em termos de evolução em matéria de responsabilidade por ato de terceiro, pela adoção da teoria do risco e pelo consequente abandono do requisito da inversão do ônus da prova, ou seja, substituiu-se a culpa presumida e o ônus probatório invertido pela objetivação efetiva da responsabilidade civil.

Essa responsabilidade, que consta explicitamente da lei e sobre a qual não cabe mais discussão, fundamenta-se na teoria do risco-proveito ^[10] do empregador ou tomador de serviços pela atividade que desenvolve, isto porque tanto o empregador em relação ao seu empregado, como o tomador em face às empresas terceirizadas, vivem em função do lucro, pelo que, como adverte Antônio Elias Queiroga ^[11], deve a responsabilidade civil do patrão ou comitente ser examinada com maior rigor do que a responsabilidade civil dos pais, também objetiva, porque estes não tiram nenhum proveito da atividade dos filhos menores, ao contrário do patrão ou comitente, que utiliza os seus empregados ou prepostos com fins lucrativos.

A responsabilidade nas terceirizações entre nós (por ato de terceiro) surgiu em face de três modalidades de culpa: culpa in eligendo, porque o comitente-tomador escolheu mal a empresa terceirizada (preposto), por exemplo; culpa in instruendo, porque não foram ministradas ao preposto (empresa terceirizada) as instruções devidas e, culpa in vigilando, por falta de uma adequada e precisa vigilância sobre a conduta do agente (empresa terceirizada). Essas modalidades de culpa deveriam ser provadas em cada caso para que o juiz pudesse aceitar a responsabilização do tomador de serviços, mas sempre de forma subsidiária, como nesse sentido se firmou a jurisprudência trabalhista.

Todavia, pelo sistema legal vigente no novo Código Civil, essas modalidades de culpa agora são presumidas juris et de jure, não incumbindo mais à vítima, como no sistema anterior, prová-las ^[12], ou seja, a responsabilidade do tomador em face do prestador de serviços passou a ser objetiva.

Portanto, o tomador de serviços, no caso da terceirização, somente se exonerará da responsabilidade em relação aos trabalhadores terceirizados se provar caso fortuito ou força maior ou que o evento se deu sem nexo de causalidade com relação a ele, ou seja, que a conduta foi praticada fora dos limites da preposição ^[13].

"Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro".

"A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei".

Dessa forma, a Súmula 331 do TST, que ainda fala de responsabilidade subsidiária nas terceirizações, deve ser modificada para se adequar às novas regras legais sobre responsabilidade por ato de terceiro, explicitamente inscritas no novo Código Civil, como sendo objetiva ^[14] e solidária.

Esta alteração se faz necessária e urgente para se por freio aos desmandos decorrentes das muitas terceirizações irresponsáveis e desastrosas não somente para os trabalhadores e sociedade, mas também para as empresas sérias que se enganam com os almejados benefícios do novo sistema de trabalho. Ademais, sabendo-se de antemão da responsabilidade solidária, o tomador vai pensar duas vezes antes de adotar a terceirização e, ainda, se adotá-la, vai escolher bem o parceiro e fiscalizar a execução do contrato. Com isso, o sistema poderá ser moralizado, como ocorre em muitos outros países, que não deixam de adotar a terceirização, porém, diante do sistema rígido de responsabilidade, ela é usada em menor escala e com propósitos realmente sérios.

Essa revisão cabe de ofício à Comissão de Jurisprudência do TST (art. 54 e inc. III do Regimento Interno), que estabelecem:

"À Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos cabe: ... propor edição, revisão ou cancelamento de Súmulas, de Precedentes Normativos e de Orientações Jurisprudenciais".

Também pode ser pedida pelo Ministério Público do Trabalho, na forma da Lei Complementar n. 75/93, cujo art. 83 e inc. VI dizem:

"Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho: ... VI - recorrer das decisões da Justiça do Trabalho, quando entender necessário, tanto nos processos em que for parte, como naqueles em que oficiar como fiscal da lei, bem como pedir revisão dos Enunciados da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho" (grifados).