RESUMO
O estudo se propõe a interpretar o art. 7º, IV, parte final, da Constituição da República Federativa do Brasil, a partir da análise das controvérsias existentes entre a Súmula Vinculante n.º 4 do STF, a Súmula n.º 228 do TST, e o art. 192 da CLT, além de abordar, no que tange a este último dispositivo, a possibilidade de sua recepção pela nova ordem jurídica, fato que vai de encontro às declarações de inconstitucionalidade traduzidas em votos advindos de recursos extraordinários que serviram de paradigma ao surgimento do verbete decorrente do art. 103-A da Carta de Outubro.
Palavras-chave:
Salário Mínimo. Vinculação. Controle de Constitucionalidade.
ABSTRACT
The study aims to interpret the art. 7, IV, the final part of the Constitution of the Federative Republic of Brazil, from the analysis of disputes between Binding Note n.º 4 STF, Precedent Nº. 228 of the TST, and art. 192 of the Labor Code, which deal, in regard to the latter device, the possibility of its reception by the new law, a fact which goes against the declarations of unconstitutionality translated into votes for extraordinary resources that served as a paradigm due to the emergence of the entries Art. The 103-A, Letter of October.
Key words: Minimum Wage. Binding. Judicial Review.
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1. Evolução histórica do salário. CAPÍTULO 2. Indexação. Natureza da Vedação. Relativa ou Absoluta?.CAPÍTULO 3. Art. 192 da CLT, Súmula Vinculante n.º 4 e Súmula n.º 228 do TST.Inconstitucionalidade, Recepção e Vedação Relativa.. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O presente estudo traz embate técnico jurídico entre a Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal, a Súmula 228 do TST, e o art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, notadamente no que tange a possibilidade, ou não, de tornar umbilicalmente ligados o adicional de insalubridade e o salário mínimo.
Mais ainda, põe à prova a competência do Supremo Tribunal Federal para afirmar a inconstitucionalidade de um dispositivo anterior à Norma das Normas pela via difusa.
Segundo se entende, diante de uma recepção, ou não, seria a hipótese de se utilizar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental e, após decisão de mérito, com efeito vinculante, só então se admitiria a reclamação que deu origem ao cancelamento da Súmula do 228 do TST.
Neste ínterim, acredita-se que aqueles recursos extraordinários que serviram como precedentes são atos jurídicos inexistentes, desprovidos da legitimidade necessária a declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo anterior à Constituição. E, assim, ausente um dos requisitos do art. 103-A, qual seja, as próprias decisões constitucionais, inexistente também seria o efeito vinculante daquela Súmula de n.º 4, fato que tornaria vigente o verbete n.º 228 do TST e, principalmente, o art. 192 da CLT.
Não fosse o bastante, no que perquire ao cancelamento da última Súmula, clarifica-se o defeito da via eleita para tal, vez que incabível reclamação constitucional onde não se tem efeito vinculante, seja na via difusa ou concentrada, conforme restará demonstrado.
De mais a mais, o estudo demonstra que a Súmula do Supremo não encontrou a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, mas apenas proibiu que se continuasse utilizando a famigerada indexação e, de outro modo, não servindo para vincular o legislador e, repita-se, não havendo declaração de inconstitucionalidade, não se haveria de falar em expurgação daquele artigo da norma jurídica.
Ao contrário, como fez o Tribunal Superior do Trabalho, sustenta-se a declaração da recepção constitucional até o advento de outra Lei, que a revogue ou a modifique parcialmente.
1. SALÁRIO
Segundo o professor Renato Saraiva [01] a palavra salário tem sua origem semântica no latim salarium, que significa sal. Foi utilizado em Roma como forma de pagamento, servindo de "moeda de troca".
Em 1891, o Papa Leão XIII publicou a encíclica Rerum Novarum, na qual tratava da questão social, principalmente no que se refere à dignidade humana do trabalhador e à condição dos operários [02]
Nela, o Papa reconhecia a injustiça social, condenando a acumulação das riquezas nas mãos de uns poucos e a pobreza da imensa maioria.
Em 16 de julho de 1934, o Presidente Getúlio Vargas promulgou a nova Constituição, contendo um conjunto de medidas de proteção à classe trabalhadora, dentre elas o salário mínimo "capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador".
Outrossim, o primeiro grande marco institucional para o debate sobre a responsabilidade social foi a Declaração dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948. Em seu texto aparece pela primeira vez a concepção de que os direitos trabalhistas devem ser considerados sob a ótica dos direitos humanos.
A Constituição de 1988, por sua vez, inovou ao constitucionalizar o salário mínimo nacionalmente unificado, discriminando e ampliando as necessidades básicas a serem atendidas. Percebe-se, assim, a luta por uma política de valorização e recuperação do poder aquisitivo. O salário como um dos mecanismos de redução das desigualdades e proteção sociais.
Posto isto, o certo é que se adotou proteção especial a esta espécie de contraprestação, sendo vedada, nos termos do art. 7º, IV, da novel Constituição, sua vinculação para qualquer fim.
Com efeito, renomada jurisprudência [03] entende que esse dispositivo tem por finalidade, precípua, não permitir que, sendo o salário utilizado como parâmetro indexador de obrigação de qualquer natureza, se crie dificuldades para os aumentos efetivos de seu valor.
Ou seja, percebe-se que a preocupação é não tornar a imagem do salário umbilicalmente ligada a qualquer ônus, a não ser àquele que já representa o objetivo de sua função, a fim de não se engessar suas necessárias atualizações.
Nesta linha, definiram-no como sendo imprescindível; em seguida, lhe fixaram uma proteção, uma redoma, uma garantia – "reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo" - e, afinal, estipulou-se uma proibição inerente a que sirva de instrumento de vinculação para qualquer fim.
2. NATUREZA DA VEDAÇÃO. RELATIVA OU ABSOLUTA?
Neste ponto e em que pese às opiniões em contrário, entende-se que a própria Súmula Vinculante n.º 4 clarifica a adoção da vedação, à vinculação, relativa, a partir do instante em que grafa, no início de seu texto, a expressão "salvo nos casos previstos na Constituição".
Ora se o próprio constituinte originário previu aqueles casos e os fez inserir na Norma Superior, não subsistem dúvidas quanto à relatividade do preceito em comento. É o caso, por exemplo, dos artigos 58 do ADCT, [04] e artigos 201 [05], 203 [06] e 239 [07], todos da Constituição Federal.
Pode-se perceber, ainda, a relatividade da proibição de se vincular, de outro modo: por seletividade da classe política dominante. É que outras normas, infraconstitucionais, permanecem vigentes em nosso país sem qualquer alarde, mesmo havendo indexação ao mínimo. É o caso, neste pórtico, dos artigos 475-Q, §4º, do Código de Processo Civil [08]; artigos 9º [09] e 53 [10] da Lei 9.099/95; além do art. 3º da Lei n.º 10259/2001 [11]; artigos 45, §1º do Código Penal [12] e artigo 108 do Código Civil [13]
A Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal segue o mesmo rumo:
"A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores."
A nosso sentir, só se perpetuam por se estar diante de dispositivos que não importam ônus diretos e velados às classes favorecidas.
Tanto os mais quanto os menos abastados podem vir a ser beneficiados com as garantias ali esculpidas.
E aqui se equaciona uma inquietante problemática: Porque permanecer inerte com relação a apenas algumas regras?
A resposta é óbvia: aquelas que continuam intactas não acarretam um ônus velado e direto às classes dominantes, insista-se. Concepção política da Constituição!
Outrossim, percebe-se presente a relatividade de se vincular ao salário mínimo, também, porque em alguns casos não se tem um parâmetro indexador com repercussão financeira imediata, fato que a tornaria supostamente possível.
3 ART. 192 DA CLT, SÚMULA VINCULANTE N.º 4 E SÚMULA 228 DO TST. INCONSTITUCIONALIDADE, RECEPÇÃO E VEDAÇÃO RELATIVA.
Desde sempre o artigo 192 da CLT foi utilizado. Melhor ainda, desde maio de 1943. Antes da Constituição, portanto.
"Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo."
Fazendo valer a regra acima, o Tribunal Superior do Trabalho editou as Súmulas 17, 137, 228 [14] e Orientações Jurisprudenciais da SDI1-2, SDI1T-33 e SDI2-2, canceladas em sua grande maioria após o advento da Súmula Vinculante n.º 4, no ano de 2008.
O argumento utilizado, por óbvio, foi o art. 7º, IV, parte final, da Constituição, de onde se retira a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como índice de indexação para qualquer fim. Tudo teve início na repercussão geral e grande relevância dos objetos decididos em sede de recursos extraordinários [15], através do reconhecido controle de constitucionalidade por via difusa.
Ocorre que, segundo doutrina mais abalizada, não há inconstitucionalidade da Lei - art. 192 da CLT - mas sim não recepção da norma pelas novas diretrizes constitucionais, se fosse o caso.
Neste diapasão Marcelo Novelino [16] aduz que "a Constituição é o fundamento de validade, imediato ou mediato, de todos os atos normativos infraconstitucionais". E continua:
"Quando do surgimento de uma nova Constituição, os atos materialmente compatíveis com ela são recepcionados – perdem seu fundamento de validade antigo e recebem um novo – diversamente do que ocorre com aqueles que se tornaram materialmente incompatíveis, os quais perdem seu fundamento de validade e não recebem um novo, acarretando a cessação de sua vigência. A lei deixa de existir no mundo jurídico e, por consequência, perde aptidão para produzir os efeitos que lhe são próprios. Portanto, a relação de incompatibilidade entre norma infraconstitucional anterior e Constituição posterior não se traduz em revogação no sentido técnico, por serem normas de diferente densidade normativa, emanadas de poderes distintos. A rigor, ocorre uma hipótese de não-recepção, que implica a cessação da vigência da norma infraconstitucional materialmente incompatível.
Na espécie, pelo que se percebe, os recursos extraordinários utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para aduzir inconstitucional tanto o artigo 192 da Consolidação quanto as Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, devem ser considerados inexistentes, posto que declararam inconstitucionais normas que "sequer haviam sido recepcionadas" pela Carta Magna.
De fato, Fredie Didier Jr [17] nos esclarece, então, que o ato jurídico inexistente sequer chega a produzir seus efeitos.
Assim sendo, teríamos um vácuo quanto ao requisito da "reiteração de decisões" exigidas pelo art. 103-A da Carta de Outubro, o que importa em afirmar, também, a invalidade da elaboração da Súmula Vinculante de n.º 4.
A outro giro, se acredita, em verdade, na recepção daquela norma. Restariam, portanto, afastadas sua inconstitucionalidade ou não recepção. Senão vejamos.
Como a Constituição adotou o princípio da vedação à vinculação ao salário mínimo, de modo relativo, conforme visto alhures - principalmente porque permite aqueles casos expressos na Carta Magna - e considerando, ainda, que o art. 192 da CLT possui cronologia distinta da Constituição, ou seja, lhe é anterior, não se vê óbices ao reconhecimento de sua recepção pela Carta, uma vez só não estar ali incerta, acredita-se, porquanto anterior ao próprio diploma.
Não fosse o bastante, considerando que a propositura da reclamação depende da qualidade especial do efeito vinculante das decisões [18], frise-se, do STF, também se clarifica a inadequação da via eleita para, naquele precedente [19], ter-se suspendido a vigência da Súmula 228 do TST.
Ora, se as decisões inexistem, conforme visto alhures, não produzem efeitos, muito menos vinculam qualquer jurisdicionado.
Outrossim, importa aduzir que nos moldes do art. 103-A da Carta Maior, as súmulas vinculantes só possuem força impositiva no que concerne aos poderes Administrativo e Judiciário.
Por óbvio, o Legislativo não está adstrito àquelas regras emanadas do guardião Constitucional.
E aí vem a pergunta: se por acaso o Legislativo editasse norma, mesmo que infraconstitucional, onde se permitisse a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo? Poderiam os legitimados fazer uso da reclamação constitucional?
Nesta passada percebe-se, pelo que já se disse linhas atrás, que a tese sustenta a invalidade da súmula vinculante n.º 4 e, por ser assim, incabível a reclamação quando não atacasse decisão advinda da via concentrada. Ou seja, a reclamação só teria efeito após decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de ADI, ADC ou ADPF. Qualquer dos três remédios.
Isto no que perquire a Lei nova. Mas, e no que tange ao art. 192 da CLT, já que por diversas vezes acenada sua recepção Constitucional? Qual seria a melhor via para expurgá-lo do mundo jurídico para aqueles que têm entendimento diverso do aqui exposto?
Acredita-se que a única modalidade cabível seria a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Conforme preleciona Marcelo Novelino [20], a ADPF serviria para atacar qualquer ato, fosse antes, fosse depois da Assembléia Nacional Constituinte:
"I – ADI: só pode ter como objeto leis ou atos normativos posteriores a 05.10.1988, data da promulgação da Constituição;
II – ADC: por ter sido criada pela Emenda Constitucional n.º 03, promulgada em 17.03.1993, só poderá ter como objeto eis ou atos normativos posteriores a essa data, em razão do princípio da nã-retroatividade;
III – ADPF: a Lei n.º 9.882/99 admite como objeto qualquer ato do Poder Público, inclusive os anteriores à Constituição (art. 1º, parágrafo único, inciso I).
Contudo, qual preceito fundamental restaria ferido: direitos e garantias individuais, princípios sensíveis ou as cláusulas pétreas? Entende-se que nenhum deles, e por ser assim, se defende a sua recepção constitucional.
Ultrapassado este ponto, o certo é que a celeuma se instalou no Judiciário. O Supremo Tribunal Federal cancelou a Súmula de n.º 228 do TST. Proibiu que a base de cálculo do adicional de insalubridade fosse o salário mínimo ou o salário básico. Não disse, entretanto, qual seria o parâmetro utilizado para aqueles cálculos [21].
Destarte, o Tribunal Superior do Trabalho, vendo-se encurralado, adotou o seguinte posicionamento [22], em suma: já que não se norteou o parâmetro para o cálculo, deve permanecer como critério aquele do salário mínimo, até que Lei ou ato normativo a regulamente.
Ou seja, pode-se dizer que, tacitamente, um órgão do Judiciário, de hierarquia inferior ao Supremo Tribunal Federal, anuiu à tese da recepção constitucional a que ora se alude.
CONCLUSÃO
Em suma, percebe-se que a posição do Tribunal Superior do Trabalho, ao tacitamente recepcionar o art. 192 da CLT, bem assim reativar a forma de cálculo do adicional de insalubridade como sendo aquele vinculado ao próprio salário mínimo, nada mais fez do que cumprir com os ensinamentos do núcleo da Carta Magna.
Neste pórtico, entende-se que a expurgação da vigência das súmulas e dispositivo consolidado só poderiam vir a se tornar realidade se ajuizada ação específica, perante o Supremo, de onde adviria decisão com efeito ex nunc, caráter erga omnes e, principalmente, vinculante.
Um problema: A declaração de inconstitucionalidade só não traria efeitos ex tunc se 2/3 daqueles membros os modulassem, pró-futuro, a fim de se manter intacta a segurança jurídica das relações de outrora.
No que tange a interpretação do art.7º, IV, parte final, da Norma das Normas, entende-se se tratar de proibição relativa, haja vista as hipóteses em que a própria Carta nos permite vincular ao salário mínimo.
Outrossim, pelo que foi dito, também se denota o entendimento de que o art. 192 da CLT se adéqua à relatividade em epígrafe, de modo que resta flagrantemente comprovada a sua recepção pelo texto Constitucional.
Reforce-se, também, o entendimento de que a Súmula Vinculante n.º 4 não merece acolhida no ordenamento jurídico, vez que não preencheu os requisitos constantes no art.103-A para a vaidade de seus efeitos.
Por fim, se digam em total vigência todas as Sumulas do TST que empregam na forma de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo ou básico, haja vista que este último nada mais é do que nomenclatura distinta daquele, a partir do instante em que se observa que jamais poderá estar em patamar aquém.
