4. Conclusões finais
A partir do advento da Constituição Federal de 1988, instalou-se entre nós – ao menos se pretende instalar -, um Estado Social e Democrático de Direito.
Os distintos plexos de normas jurídicas extraídas do Texto Constitucional revelam as notas essenciais desse modelo, quais sejam, respectivamente: (i) a intervenção estatal nos domínios econômico e social com vistas à realização da Justiça Social (Estado Social), a maior participação do povo na consecução dos interesses públicos, no processo decisório e na formação dos atos de governo (Estado Democrático) e a submissão do Estado e dos administrados à ordem jurídica, com a observância dos direitos e garantias fundamentais (Estado de Direito).
Para alcançar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no art. 3º da Lei Maior, assegurando, por conseguinte, a Justiça Social, o Estado deve intervir na ordem econômica e social.
A intervenção estatal na ordem social, objeto do presente estudo, se dá de modo direito por meio da prestação de serviços públicos e de modo indireto por intermédio da atividade administrativa de fomento.
A par da identidade de regime jurídico, serviço público e atividade fomentadora não se confundem. No primeiro, o próprio Estado ou quem lhe faça as vezes (agente delegado) executa, de forma direta e imediata, a atividade material que satisfaça concretamente as necessidades coletivas, ao passo que na segunda, as referidas necessidades são satisfeitas de modo indireto e mediato, ou seja, o Poder Público incentiva as atividades dos particulares ou de outros entes públicos menores que as realizam. Haja vista que na outorga do incentivo ao agente fomentado não há o uso da coação, esta espécie de atividade administrativa também não se confunde com o poder de polícia.
O Constituinte de 1988, para tanto, demarcou, claramente, o espaço reservado à Administração Pública para a prestação de serviços públicos e aquele destinado ao desempenho da atividade de fomento. Esta última incide, principalmente, sobre as atividades econômicas desenvolvidas pelos particulares no âmbito da livre iniciativa, embora possa alcançar também as atividades de outros entes públicos menores.
À luz da Carta Magna, de igual modo, podem ser identificados, com clareza, os campos reservados ao Estado para a prestação de serviços públicos e ao particular para o exercício de atividade econômica, com ou sem finalidade lucrativa. Aquele sob regime de Direito Público, este sobre regime de Direito Privado.
Em face da relevância de determinadas atividades materiais para a sociedade, a Constituição da República atribui ao Estado o dever de assegurá-las à sociedade, por meio da prestação de serviços públicos, submetidas, portanto, a regime de Direito Público, além de permitir ao particular que as desenvolvam no âmbito da livre iniciativa, subordinadas ao regime de Direito Privado (com finalidade lucrativa) ou predominantemente de Direito Privado (sem finalidade lucrativa – organizações do Terceiro Setor). São exemplos: os serviços de saúde, educação, previdência e assistência social.
A atuação do particular no domínio social, como agente colaborador do Estado (organizações do Terceiro Setor), ou seja, o exercício das citadas atividades sem o intuito de lucro e com vistas à consecução das finalidades públicas e do bem comum tem como característica central o caráter complementar em face da atuação do Estado nessa área. Daí porque o ente estatal não pode se desvencilhar do encargo constitucional de prestar serviços públicos mediante a adoção exclusiva da atividade de fomento, na medida em que esta última alcança apenas uma atuação complementar do particular na área social, e não substitutiva da Administração Pública nesse âmbito.
A nítida separação entre o dever do Estado de prestar serviço público e o de desenvolver a atividade promocional não pode ser desprezada pelo legislador infraconstitucional no momento da edição das leis que disciplinem tais institutos, assim como pelo administrador público e pelo juiz, estes dois últimos quando da interpretação e aplicação dos respectivos instrumentos legislativos.
A obrigatoriedade da Administração Pública em prestar serviço público revela que atividade administrativa de fomento, calcada no princípio da subsidiariedade, não exige a adoção de um Estado Liberal, com a conseqüente atuação mínima do ente estatal nos domínios econômico e social, devendo o conteúdo e o alcance do mencionado princípio ser delimitado em consonância com as disposições constitucionais em vigor e não a partir de modelos alienígenas que não correspondam à nossa realidade jurídica, política, econômica e social.
A legítima atividade administrativa de fomento no domínio social deve obedecer aos princípios que regem a Administração Pública, explícitos e implícitos no Texto Constitucional, em especial, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica.
A ação promocional do Estado pode alcançar as atividades desenvolvidas pelos particulares, no âmbito da livre iniciativa e sob regime de direito privado, ou por entes públicos menores, nas seguintes áreas consideradas de relevante interesse público: saúde, educação, assistência social, cultura, proteção do patrimônio cultural brasileiro, práticas desportivas, desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica, meio ambiente, crianças, adolescentes e idosos - arts. 197, 199, 204, inciso II, 205, 213, 215, 216, 217, 218, 225, 227 e 230 todos da Constituição da República.
Há um campo fértil para o desenvolvimento da ação promocional no domínio social, com a inegável ampliação dos modelos de colaboração entre o Poder Público e os administrados para a consecução dos interesses públicos estabelecidos no ordenamento jurídico pátrio, a partir do advento da Constituição Federal de 1988, fruto da realidade sócio-econômica do País, do crescente aumento das demandas sociais e da impossibilidade do Estado de atendê-las.
Nos dias atuais, ganho relevo, pois, a sadia manutenção dessas relações jurídicas de cooperação entre o Estado e as organizações do Terceiro Setor. Todavia, o que se tem observado no plano infraconstitucional é a edição de leis esparsas que, a pretexto da promoção desse objetivo, extrapolam os marcos gizados na Constituição (em especial a não observância ao caráter complementar da atuação do agente fomentado), como por exemplo, a edição da Lei nº 9.637/98, que trata das Organizações Sociais.
A sistematização legislativa da atividade administrativa de fomento, nela incluindo-se a rígida disciplina dos instrumentos jurídicos para a sua implementação e os requisitos objetivos para a qualificação de agente fomentado e para a escolha do parceiro do Estado, tudo em consonância com os contornos traçados pela Constituição da República, é tarefa imprescindível e de máxima urgência.
Não se desconhece a dificuldade desse propósito, ante as peculiaridades que envolvem o tema e a necessidade de correção das inúmeras deficiências e omissões atualmente detectadas nos diversos diplomas legais esparsos. No entanto, uma vez alcançada, produzirá inestimáveis benefícios ao País e à coletividade, na busca de um autêntico Estado Republicano.
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