A restituição de depósito de coisa fungível em instituição financeira falida.

CONCLUSÃO

Ao finalizar o presente trabalho, podemos concluir que o caso analisado é de extrema relevância jurídica e social, uma vez que as discussões levantadas pelas partes não tem posicionamento pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência. As decisões e posicionamentos apresentados, influenciam diretamente o sistema financeiro nacional, refletindo-se no valor da obtenção do crédito neste país, crédito este, sempre tão caro aos brasileiros. É interessante ressaltarmos que a posição adotada pelos correntististas bem como pela massa falida do banco é condizente com o senso comum, ou seja, em hipótese alguma, o correntista ou cliente bancário imagina-se perdendo a propriedade do dinheiro depositado, e nem assim o quer, pois se tal fato lhe fosse informado no momento do contrato, praticamente esvaziaríamos os caixas dos bancos nesse país, com imediato retorno à idade média e aos valores escondidos debaixo do colchão.

De outro norte, enterdermos que o banco não pode dispor da quantia monetária depositada, inviabilizaria todo o sistema bancário, tendo em vista que o dinheiro depositado por um correntista, vai ser emprestado a um empresário que abrirá um comércio, gerando novos empregos que movimentarão a economia, fazendo com que essas pessoas depositem suas economias novamente, ou seja, trata-se de um ciclo que vem mantendo o sistema capitalista desde sua origem.

Certo é que o depósito bancário é um depósito sui generis, enquadrá-lo como o depósito disposto no Código Civil de 1916, ou por analogia ao mútuo, pode ser bastante temerário, esse depósito é composto de várias nuances que o legislador à época sequer poderia prever e que tembém o legislador de 2002, quando da edição do Novo Código Civil, perdeu a grande oportunidade de dirimir a polêmica, eis que poderia ter regulado o contrato de depósito bancário, nos termos do que foi feito na Itália, que inseriu em seu Código Civil o art. 1.834, dispondo que no depósito de soma em dinheiro em um banco, este lhe adquire a propriedade sendo obrigado a restituí-la na mesma espécie monetária, no seu vencimento, ou à solicitação do depositante, com a devida observância do período de pré estabelecido pelos contratantes ou pelo uso.

O certo é que o legislador brasileiro não o fez e não cabe ao judiciário esquivar-se da apreciação do tema sob pena de ofensa ao disposto no art. 5º, XXXV, da Carta Magna. Tal fato dificulta sobremaneira adotar um posicionamento mais correto sobre o tema e foi o que se percebeu ao longo da lide e das decisões colacionadas.

Desse modo, opinamos pelo caminho da hermenêutica jurídica, na qual as antinomias são solucionadas interpretando-se todos os sistema jurídico como um só e subordinado aos principios constitucionais. A Constituição da República de 1988 é a tábua axiológica de valores, na expressão do Professor Gustavo Tepedino, e uma interpretação consistente com seus princípios e normas deve ser feito à luz desse texto constitucional.

Ademais, depois do julgamento pelo STF da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.591, ajuizada pelo CONSIF (Conselho Nacional do Sistema Financeiro), que determinou a aplicação do CDC à todas instituições financeiras, de crédito e securitárias, os princípios constitucionais elencados nas decisões colacionadas ganham extrema relevância na solução da lide.

Por tudo exposto, coadunamos com a corrente dissidente encabeçada pelos Professores Osmar Brina Correa-Lima e Sérgio Mourão Correa-Lima, por ser mais condizente com os princípios constitucionais vigentes e uma interpretação à luz da Constituição de 1988, apesar de o STJ ter firmado entendimento contrário. É certo que o direito está sempre em mutação e preceitos e verdades que antes eram inconciliáveis, posteriormente, podem torna-se o anseio social, a direção inversa também acontece, isso faz com que a ciência jurídica seja tão apaixonante aos seus operadores.

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Notas

1. GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação Judicial de empresas e Falência à luz da Lei n. 11.101/2005. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 42.
2. CANAVERDE, Juliana Souza Macedo; DAMASCENO FILHO, Nelson Xisto; ANDRADE, Sérgio Monteiro de. A impossibilidade de restituição dos valores representados por depósito bancários, na falência da instituição financeira. Revista de Direito Bancário de mercado de capitais e da Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais , ano 6, n. 19, jan.mar./2003.

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3. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado – Parte Especial – Tomo XLII, Rio de Janeiro: Borsói, 1963, p. 372/374.
4. BARRETO, Lauro Muniz. Direito Bancário. Editora Leud: São Paulo, 1975. p. 171.
5. MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. Rio de Janeiro.: Editora Forense. 1981. p. 527.
6. COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. Editora Saraiva: São Paulo, 2001, 4 ed. P. 7.
7. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. Editora Malheiros: São Paulo, 2002, p. 78.
8. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, XLII, p. 373.
9. WALD, Arnold. Do Regime Jurídico dos Depósitos Bancários e o "Plano Collor". In Revista de Direito Mercantil, nº 90, p. 5/12.
10. WRÓBLEWSKI, Jerzy. apud ARNAUD, André-Jean. Dicionário Enciclopédico de Teoria e de Sociologia do Direito. Editora Renovar: Rio de Janeiro, 1999, p. 426
11. CUNHA, José Ricardo. Fundamentos Axiológicos da Hermenêutica Jurídica. In: Hermenêutica Plural BOUCAULT, Carlos E. de Abreu; RODRIGUEZ, José Rodrigo; (Orgs). Rio de Janeiro: Editora Martins Fontes, 2002. p. 311.
12. SICHES, Luís Recaséns. Apud Azevedo, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e contexto social. São Paulo. RT . 1996.p. 79.
13. JUNIOR, José Alcebíades de Oliveira. Casos difíceis no Pós-Positivismo. apud. CUNHA. José Ricardo. op. cit. P. 211.
14. REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 109.
15. RODRIGUEZ, José Rodrigo. (org).Controlar a profusão de sentidos: a hermenêutica jurídica como negação do subjetivo, in Hermenêutica Plural, Martins Fontes, 2002, p. 302.
16. CUNHA, José Ricardo. op. cit. 325-326.
17. CUNHA, José Ricardo. op. cit. p. 323.
18. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 15ª ed. Editora Saraiva: São Paulo.1993 p. 556
19. CUNHA. José Ricardo. op. cit. p. 337.
20. REALE, Miguel. op.cit. p. 574.