1.INTRODUÇÃO.
A Ação Civil Pública é o meio para o sancionamento político-civil direcionado a agentes públicos e, tendo em vista a gravidade de suas disposições e medidas, o seu recebimento deve ser concretizado com cautela.
Por este motivo, o legislador fez constar da Lei de Improbidade Administrativa o art. 17, §§ 7º e 8º, instituindo-se assim o procedimento prévio pelo qual o Juízo insta o requerido a manifestar-se acerca da ação e, restando "convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita", rejeitará a ação.
Ocorre que configura-se recorrente em nosso Direito o posicionamento pelo qual entende-se que o processamento do agente público – e, mais particularmente, o servidor público – é um mal necessário à persecução da regularidade no trato com a coisa pública.
Este entendimento fomenta a proposição algumas vezes indiscriminada e até injusta de medidas persecutórias pelos órgãos de controle em face de servidores públicos, muitas vezes acolhidos para apreciação pelos órgãos judiciais como homenagem a um postulado de in dubio pro societate.
Estabelece-se, assim, a presunção de culpa do servidor público, o que alimenta o emergente preconceito contra a atuação pública, pelo qual entende-se que o padrão no serviço público é a desonestidade. Ora, adotar o entendimento de acolhimento automático de Ações Civis Públicas – em evidente afronta à Lei, como exposto no art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992 – é ferir de morte o Princípio Administrativo da Presunção de Legalidade dos Atos Administrativos.
Tal condição é agravada quando a Ação Civil Pública visa sanções em face de pareceres jurídicos ou técnicos emitidos por servidores públicos, já que nestes casos o postulado levanta-se também contra a inviolabilidade profissional destes agentes.
Pelo bem da segurança jurídica e da vedação ao retrocesso, a comunidade jurídica deve repensar este posicionamento, restaurando as condições para que os bons servidores públicos possam cumprir seu munus.
2.DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EM FACE DO IN DUBIO PRO SOCIETATE.
Pelos mais variados motivos, por vezes as peças exordiais em Ações Civis Públicas deixam de analisar suficientemente os atos praticados pelo servidor público para demonstrar-lhes a irregularidade.
Os procedimentos preparatórios produzidos pelos órgãos de controle nem sempre são suficientes a provar – ou sequer formular início de prova – a alegada irregularidade do proceder do agente público.
Ora, à evidência que a falta de demonstração de ilegalidade leva à presunção de regularidade dos atos, com supedâneo nos mais preciosos princípios constitucionais. Ainda, a petição inicial que deixa de provar ou demonstrar a sólida possibilidade de irregularidade descumpre os requisitos do § 6º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, motivo pelo qual deve ser reputada inepta pelo Juízo:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
[...]
§ 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.
[...]
Ocorre que, com freqüência, os órgão judiciais brasileiros vêm desobedecendo este mandamento legal, decidindo por receber a Ação Civil Pública visando a formação de indícios de culpa no decorrer do processo. Ora, apesar da Ação Civil Pública não ser de cognição sumária, não exigindo assim prova pré-constituída, exige-se a demonstração da irregularidade a ser provada, motivo pelo qual tal posicionamento revela-se teratológico.
2.1.A Adoção do In Dubio Pro Societate na Recepção de Ações Civis Públicas.
O postulado in dubio pro societate consiste em uma técnica para a resolução de dúvida relativa à culpabilidade por meio da presunção de que, se há dúvida quanto à culpabilidade do agente, o mesmo é culpado até prova em contrário.
Esta concepção é originária do Direito Penal, onde vem sendo adotada com vistas a resolver a dúvida relativa à autoria na ocasião do recebimento da ação penal e da pronúncia. Ocorre que, mesmo na concretização da ultima ratio, esta presunção só é admitida em relação à autoria, e não à materialidade do crime, que deve restar demonstrada sob pena de rejeição da Ação Penal. [01]
Mas mesmo no Direito Penal, lidando com bens jurídicos ameaçados por afrontas em muito superiores àquelas sancionadas pela Lei nº 8.428/1992, o in dubio pro societate é abominado pela doutrina, visto que põe por terra as garantias constitucionais conferidas a todos os cidadãos. Da lição de Paulo Rangel [02]:
O chamado princípio do in dubio pro societate não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus [...]. O Ministério Público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal.
[...]
Não há nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado princípio do in dubio pro societate. [...] Jogá-lo [o acusado] no banco dos réus com a alegação de que na instrução o MP provará os fatos que alegou é achincalhar com os direitos e garantias individuais, desestabilizando a ordem jurídica com sérios comprometimentos ao Estado Democrático de Direito.
No entanto, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em sua jurisprudência atual:
STJ [03]: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PRERROGATIVA DE FORO. ARESTO COM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIA. APLICABILIDADE. RECEBIMENTO DA INICIAL.
FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE.
[...].
4. A decisão que recebe a inicial da ação de improbidade deve conter fundamentação, ainda que de maneira concisa. Nessa fase processual, prevalece o princípio do in dubio pro societate, não se exigindo do magistrado uma cognição exauriente. Precedentes.
[...]
Mesmo diante de tal jurisprudência, o Egrégio STJ exige em muitos de seus julgados que o in dubio pro societate seja modulado pela necessária existência de demonstração das irregularidades com supedâneo em indícios concretos para a recepção da Ação Civil Pública:
STJ [04]: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA SÚMULA N. 7/STJ.
[...]
6. Ademais, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, ainda que fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n.8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público.
7. A instância ordinária, soberana para avaliar o caderno fático-probatório carreado aos autos, foi clara ao indicar a decisão proferida pela sentença de mérito que assegurou a presença de indícios veementes de cometimento de improbidade administrativa, dando, nesta esteira, continuidade à presente ação civil pública, em entendimento conforme ao desta Corte Superior, motivo pelo qual aplica-se a Súmula n. 83 do STJ.
[...]
STJ [05]: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
[...]
7. Além disto, o STJ tem firme posicionamento no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, ainda que fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art.
17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público. Precedente.
[...]
Muitas vezes, ainda, o Superior Tribunal de Justiça sustenta a necessidade de rejeição de Ações Civis Públicas diante da falta de provas de que de fato ocorreram irregularidades:
STJ [06]: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPACHO QUE RECEBE A INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREVISTO NO ART. 17, § 10 DA LEI 8429/92. EX-PREFEITO.[...]
1. O exame das questões aduzidas no contraditório preliminar, que antecede o recebimento da petição inicial da ação civil de improbidade (§§ 8º e 9º do art. 17), assume relevância ímpar, à medida em que o magistrado, convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, pode, inclusive, rejeitar a ação (§ 8º, art. 17), ensejando a extinção do processo. Precedente: REsp 901049/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, unânime, julgado em 16/12/2008, DJ de 18/02/2009.
2. A decisão do Juiz Singular, que rejeita a manifestação apresentada pelo requerido, versando sobre a inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita e, a fortiori, recebe a petição inicial da ação de improbidade administrativa é impugnável, mediante a interposição de agravo de instrumento, perante o Tribunal ao qual o juízo singular está vinculado, a teor do que dispõe art. 17, § 10 da Lei 8.429/92 3. O Tribunal competente para o julgamento do agravo de instrumento, mediante cotejo das razões recursais e do contexto fático engendrado nos autos, vislumbrando a ausência de elementos de convicção hábeis ao prosseguimento ação de improbidade administrativa poderá, inclusive, determinar o trancamento da ação.
4. Consectariamente, a conclusão do Tribunal acerca da existência ou não dos elementos essenciais à viabilidade da ação de improbidade administrativa, em sede agravo de instrumento, fundado no art. 17, § 10 da Lei 8.429/92, decorre justamente da valoração da "relevância gravosa" dos atos praticados contra a Administração Pública, mormente porque os §§ 7º e 8º da mencionada legislação permitem o exame do próprio mérito da ação na fase preliminar, isto é, existência ou não de ato de improbidade administrativa, bem como fato impeditivo do exercício de um direito, como soem ser a decadência e a prescrição.
[...] Após a fase de apresentação da defesa prévia do requerido ou superado o prazo para o seu oferecimento, vem a fase de "juízo prévio da admissibilidade da ação", ou seja, o Juiz, em decisão fundamentada preliminar, recebe a petição inicial ou rejeita a ação civil de improbidade (§§ 8º e 9º do art. 17).
Com efeito, o Magistrado, julgando, nesse momento processual, que há nos autos elementos probatórios idôneos sobre a ocorrência (verossímil) do ato de improbidade administrativa imputado ao requerido, recebe a petição inicial e determina a citação do requerido para apresentar contestação. E dessa decisão cabe agravo de instrumento (§§ 9º e 10 do art. 17).
Ao contrário, convencido o Magistrado da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, em decisão fundamentada, rejeitará a ação (§ 8º, art. 17).
[...] A inserção desse procedimento preliminar, no âmbito do processo da ação civil de improbidade, cuja inobservância implica ofensa ao devido processo legal, tem em vista sustar ações temerárias, desarrazoadas ou infundadas [...]" (Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Ed. Atlas, São Paulo, 2007, p. 201-204)" (REsp 901049/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, unânime, julgado em 16/12/2008, DJ de 18/02/2009) [...].
STJ [07]: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. ART. 17, § 8º DA LEI 8.429/92. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE.
ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA.
[...]
3. In casu, o recurso não reúne condições de admissibilidade, uma vez que a conclusão do Tribunal local acerca da ausência (verossímil) do ato de improbidade administrativa imputado aos demandados, a qual permite a rejeição da ação com supedâneo no art. 17, § 8º, da Lei 8429/92, decorreu da análise do contexto fático-probatório encartado nos autos, fato que denota a insindicabilidade do tema pelo STJ, ante o óbice erigido pelo teor da Súmula 07/STJ.
[...]
Pode-se concluir, portanto, que apesar de a Lei nº 8.429/1992 não instituir a necessidade de pré-constituição da prova junto da inicial da Ação Civil Pública, o § 6º art. 17 daquela Lei exige a demonstração da irregularidade, ainda que não seja possível a produção da sua prova.
Aqui vale a grande máxima aduzida por Nosso Senhor, ao ser interrogado em sua paixão:
Se falei mal, mostra onde está o mal; mas, se falei bem, porque me bates? [08]
Em casos mais específicos, tratando-se de pareceres de Procuradores, o posicionamento do servidor é na sua essência manifestação jurídica e, em Direito, não há erro no posicionamento fundamentado pelo simples fato de ele divergir do posicionamento de outro operador de Direito.
Da doutrina de Otávio Balestra Neto [09]:
É certo que o Direito não é uma ciência exata e quase todos os assuntos jurídicos podem ser analisados sob variadas óticas. As leis são interpretadas de maneira variada pela doutrina e é comum haver divergência jurisprudencial mesmo em casos semelhantes. Se o parecer está devidamente fundamentado e se defende tese jurídica aceitável, com amparo em lição doutrinária ou jurisprudencial, não deve haver responsabilidade do advogado público.
Somente a comprovação de posicionamento aberrante ao Direito aduzido com dolo ou culpa grave pelo procurador pode acarretar-lhe a punição.
Falhando assim a inicial da Ação Civil Pública em demonstrar a alegada irregularidade dos atos combatidos, demonstra-se inadequado considerarem-se presumidas fraudes e manobras ilegais, condutas criminosas ou danos ao erário, já que os atos praticados, como atos administrativos que são, revestem-se da presunção de legitimidade principiológica, tal como abordado no próximo tópico.
2.2.Da Presunção de Legitimidade do Ato Administrativo.
Assim como garantido pelos §§ 6º a 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, os atos administrativos revestem-se da presunção de legitimidade e legalidade por princípio de Direito Administrativo, o que impende afastar cabalmente a adoção do in dubio pro societate em matéria de persecução judicial por suposta improbidade administrativa.
Tal princípio é uníssono da doutrina pátria, como se depreende das lições de Celso Ribeiro Bastos [10], para quem o princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos:
é a qualidade de se presumirem válidos os atos administrativos até prova em contrário, é dizer, enquanto não seja declarada a sua nulidade por autoridade competente. Há, pois, uma presunção juris tantum de que o ato foi editado conforme o direito, ou seja, com observância das normas que regulam a sua produção. É que o Estado tem a seu favor a presunção legal de que sua atividade é legítima.
No mesmo sentido milita a voz de Celso Antônio Bandeira de Mello [11]:
presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade.
Considere-se, ainda, a jurisprudência de nossos Tribunais:
TJSP [12]: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA ANTECIPADA.
Pedido de suspensão dos efeitos do despacho de homologação e adjudicação do Pregão presencial realizado para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de telecomunicação, montagem de estúdio e produção audiovisual - Indeferimento - Discricionariedade do Juiz "a quo" na apreciação da liminar
Presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo
[...].
Os servidores públicos, como agentes públicos que são, estão suscetíveis a uma maior vigilância social de seu comportamento, e esta sujeição acaba por fomentar persecuções injustas, talvez pela exacerbada intenção dos órgãos de controle em encontrar irregularidades que, por preconceito, são tidas como certas na administração pública.
Ora, é de sabença jurídica comum que a lei não traz disposições inúteis; pois bem, diante da disposição da Lei de Improbidade Administrativa de que o recebimento da Ação Civil Pública deverá obedecer ao Princípio da Presunção de Legalidade dos Atos Administrativos, visando assim "sustar ações temerárias, desarrazoadas ou infundadas [13]", não há justificativa plausível para que tais disposições sejam desobedecidas com vistas à celebração de um inexistente princípio do in dubio pro societate.
3.DA VEDAÇÃO À RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DOS SERVIDORES PÚBLICOS.
A presunção de ilegalidade dos atos administrativos instituída pelo postulado do in dubio pro societate atinge ainda as próprias garantias individuais dos servidores públicos, já que, além da afronta à presunção de inocência constitucionalmente homenageada, constitui-se ameaça ao caráter subjetivo da responsabilidade de servidores instituído pelos parágrafos do art. 37 da Constituição Federal.
Como não há ato de improbidade administrativa sem o liame subjetivo consubstanciado na má-fé do agente, ausente a prova do dolo ou culpa grave, concretiza-se a primeira das três hipóteses de rejeição da Ação Civil Pública instituídas pelo § 8º do art. 17 da Lei 8.429/1992: "o juiz [...] rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade [...]".
É este o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que o Ministro Luiz Fux [14] leva consiga ao Supremo Tribunal Federal, como afirma em entrevista concedida por ocasião de sua nomeação ao Pretório Excelso:
A improbidade administrativa foi criada para o administrador desonesto, razão pela qual não pode ser aplicada indiscriminadamente. O tipo pode até objetivamente estar configurado, mas é preciso verificar subjetivamente se houve intenção de lesar ou lesão ao erário. Não é possível fazer uma interpretação literal da lei, que não conduza a um resultado justo. Já decidi alguns casos de ações por improbidade absurdas. Por exemplo, uma ação contra um município que cedeu sua reserva de medicamentos remédios para atender crianças de outro município, tomado por um surto de virose.
Este posicionamento é reiteradamente adotado no STJ, haja vista as disposições a seguir, colacionadas de recentíssimos julgados de valiosíssima leitura:
STJ [15]: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa.
[...]
3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público." (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in "Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)." (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006)
[...]
5. Recurso especial provido.
STJ [16]: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO INDIRETA DE SERVIDOR VINCULADO À CONTRATANTE. ART. 9º, III E § 3º, DA LEI 8665/93. FALTA SUPRIDA ANTES DA FASE DE HABILITAÇÃO. SÚMULA 07/STJ. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvado pela má-intenção do administrador.
3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).
4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; REsp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006.
5. In casu, a ausência de má-fé dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistência de dano ao patrimônio público, assentado no voto condutor do acórdão recorrido, verbis: "consoante se infere da perícia levada a efeito, os serviços contratados foram efetiva e satisfatoriamente prestados, não tendo sido registrado qualquer prejuízo ou perda financeira e/ou contábil causado à Administração e, ao revés, reconhecida pelo Tribunal de Contas do Estado a regularidade da licitação (fls. 857/861). Na verdade, não restou demonstrado no curso do processo a prática de ato ilícito dos réus que constituísse lesão ao erário público e possibilitasse a indenização pelos prejuízos suportados" (fl. 1458), revela error in judicando a analise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.
6. Ademais, a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu.
7. Outrossim, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o administrador inepto. Precedentes: Resp 1149427/SC, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 09/09/2010; e REsp 734984/SP, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/06/2008.
[...]
11. Deveras, em sede de ação de improbidade administrativa da qual exsurgem severas sanções o dolo não se presume. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1324212/MG, SEGUNDA TURMA, DJe 13/10/2010; e REsp 1140315/SP, SEGUNDA TURMA, DJe 19/08/2010.
12. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido.
STJ [17]: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR AGENTE PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.° 07/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estado de Minas Gerais em face de servidores públicos municipais, membros de Comissão de Julgamento de Licitação, na modalidade de convite, por ato de improbidade administrativa, decorrente do favorecimento de empresa no procedimento atinente à contratação de serviços de transporte e monitoramento de crianças cadastradas no Programa Brasil Criança Cidadã - Projeto a Caminho do Futuro.
2. É de sabença o caráter sancionador da Lei 8.429/92 aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
3. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.
4. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.
5. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido.
6. À luz de abalizada doutrina "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição pune o ato improbo com a suspensão e direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente a uma vantagem ao ímprobo ou a outrem.[...]" José Affonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, litteris:
[...]
Ademais, as penas previstas na lei 8.429/92 foram feitas para aplicação em endereço certo e não a ermo ou por via oblíqua, pois fere direitos e garantias constitucionais do cidadão.
[...]
Pequenas irregularidades administrativas cometidas por membros de comissão de julgamento, in casu, constituída pelos próprios servidores municipais, muitas das vezes carentes de assessoria técnica, não podem ser admitidos como atos de improbidade, principalmente quando vislumbra-se terem os serviços contratados sido desempenhados com satisfação, sem nenhum prejuízo ao erário público e ter o processo licitatório atendido os requisitos legais. [...].
A doutrina é igualmente pacífica no sentido de afastar-se do conceito de responsabilização objetiva a título de improbidade, defendendo a inexistência de improbidade sem dolo, na voz do Professor José Sebastião Fagundes Cunha [18]:
A Primeira Turma do STJ firmou entendimento no sentido de considerar absolutamente indispensável a existência de prova da consciência e da intenção do agente de promover conduta (comissiva ou omissiva) violadora do dever constitucional de moralidade [...].
No mesmo sentido posiciona-se a lição de Fábio Medina Osório, aduzida em obra referencial sobre a matéria denominada Teoria da Improbidade Administrativa [19]:
A responsabilidade subjetiva, no bojo do tipo proibitivo, é inerente à improbidade administrativa, sendo exigíveis o dolo ou a culpa grave, embora haja silêncio da LGIA sobre o assunto. Isto se dá, como já dissemos à exaustão, por força dos textos constitucionais que consagram responsabilidades subjetivas dos agentes públicos em geral, nas ações regressivas, e que contemplam o devido processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos no desempenho de suas funções sancionatórias. Portanto, a improbidade administrativa envolve, modo necessário, a prática de condutas gravemente culposas ou dolosas, inadmitindo responsabilidade objetiva.
Não havendo prova da má-fé do servidor público em relação ao ato supostamente irregular, não há ato de improbidade administrativa; inexistente a improbidade, sói rejeitar-se a Ação Civil Pública, pelo disposto nos §§ 6º a 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992. É consectâneo lógico, pois, ser inaplicável o in dubio pro societate no juízo de admissibilidade da Ação Civil Pública já que, havendo dúvida ocasionada pela falta de provas ou indícios, a presunção deve ser favorável ao servidor, sob pena de ofensa aos mais caros princípios de nosso Direito.
