RESUMO: O presente trabalho tem por foco quantificar as consequências decorrentes dos atos de improbidade administrativa, especificamente no que tange à clareza das sanções aplicadas, a natureza e o cabimento de tais punições, esmiuçando, principalmente, o ressarcimento integral do dano ao poder público através da aplicação da multa civil e de indenizações de ordem material e moral decorrente dos atos de improbidade administrativa; em suma, quando realmente obedecem a melhor técnica na sua imposição.

Palavras-chave: Improbidade Administrativa; Sanções; Lei 8.429/92; Regime Jurídico.

The present work aims to quantify the aftermaths originated from the acts of administrative improbity, specifically in what refers to the clarification of the applied sanctions, the nature and the viability of such punishments, clarifying, mainly, the entire compensation of the damage to the public power through the application of civil penalty and indemnities from material and moral order caused by the acts of administrative improbity; in summary, when they really obey the best technique in its imposition.

Key-Words: Administrative Improbity; Sanctions; Law 8.429/9; Legal Regime.

SUMÁRIO: 1 Intróito; 2 Desenvolvimento; 2.1 Dos atos de improbidade administrativa; 2.2 Da problemática dos institutos; 2.2.1 Natureza jurídica da multa civil; 2.2.2 Do dano de ordem material; 2.2.3 Do dano moral estatal; 2.2.3.1 Prejuízo moral praticado contra o Estado por transgressão à Lei nº 8.429/92; 2.3 Decisões judiciais correlatas ao tema; 3 Considerações finais.

1 INTRÓITO

No ano da publicação da Lei nº 8.429/92, o Brasil viveu um dos períodos de maior instabilidade já presenciado. O Governo Collor de Melo era alvo constante de denúncias de corrupção, fraudes e outros escândalos, o que resultou na total e irrestrita ausência de apoio congressual para com o Executivo Federal.

As consequências puderam ser vislumbradas por todos: com o apoio estudantil, influenciados pelo calor do momento, o legislativo trabalhou de forma louvável (o que não ocorre há tempos) no combate à corrupção que alcançava os três poderes da República, implantando um conjunto de normas jurídicas cogentes de extrema rigidez e eficácia social, mesmo com os possíveis vícios de ordem formal, chegando ao cume com o processo de impeachment do Presidente da República.

A Lei nº 8.429/92 veio ampliar o rol de sanções previsto no artigo 37, §4º, da Magna Carta, trazendo, por consequência, maior alcance na reparação do dano causado, fazendo com que o ressarcimento fosse além, e muito, das barreiras do prejuízo patrimonial sofrido pela Administração Pública nas três esferas.

Emerge-se, de forma unânime, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a possibilidade de se estabelecer direitos e garantias fundamentais às pessoas jurídicas, quando pertinentes. Contudo, quando se trata da Administração Pública, algumas minúcias precisam ser tecidas.

O ressarcimento integral do dano e a multa civil são, costumeiramente, embaraçados pela doutrina e jurisprudência brasileira na sua aplicação aos atos de improbidade administrativa. Também há desavença no classificar das indenizações, quando deveras há prejuízo moral ou material.

Há possibilidade de afetação à honra objetiva do Estadoquando cometido ato de improbidade que macula a reputação pública?Estes danos têm viés material ou moral? A multa civil pode confundir-se com a indenização material? Serão respondidas tais indagações, dentre outras, não menos relevantes, no decorrer do trabalho.

2 DESENVOLVIMENTO

Sabe-se que o posicionamento adotado no presente trabalho não representa a maioria no âmbito acadêmico. Há justificativa plausível para ambos os lados, por isso, o presente estudo não tem por foco desconstruir o que foi posto em longos anos, mediante acirrados debates.

Apenas queremos suscitar o debate, para que o Poder Judiciário e os grandes estudiosos sobre o tema enxerguem o tema com maior prudência e, conhecendo melhor a vertente minoritária, apliquem a melhor técnica aos casos que estão por vir.

O estudo é de grande valia tanto no âmbito do Direito Público, em especial para o Direito Constitucional e Administrativo, quanto para o Direito Privado, encontrando neste, especialmente no Direito Civil, seu fundamento de validade no plano conceitual.

2.1 DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os atos de improbidade administrativa estão regulamentados pela Lei nº 8.429/92. Veio a encorpar e, por consequência, efetivar o que leciona o preceito posto no artigo 37, caput, § 4º, da Constitucional Federal, que dispõe o seguinte:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (grifos adicionados)

O alcance da expressão ressarcimento ao erário foi detalhado, de forma mais minudente, nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, tipificando, por conseguinte, quais os atos praticados pelos agentes públicos e pelos particulares são tidos com ímprobos, divididos, respectivamente, em três grandes grupos. Que são:

a) Os Atos de Improbidade Administrativa que importam enriquecimento ilícito, previstos no artigo 9º;

b) Os Atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário, previstos no artigo 10; e

c) Os Atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, previstos no artigo 11.

As sanções decorrentes do cometimento dos atos de improbidade são da mesma natureza para os três casos, existindo apenas diferença quanto ao máximo e mínimo aplicado. Vejamos o que dispõe o artigo 12 da Lei nº 8.429/92, in verbis:

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

As punições previstas no artigo 12 da referida Lei de Improbidade Administrativa, conforme exposto alhures, são extremamente variadas, já que vieram a acrescer, com permissão constitucional, o alcance da expressão "ressarcimento ao erário", posto que o rol constitucional não é exaustivo. Dentre elas destacam-se: a) Perda de bens e valores; b) ressarcimento integral do dano; c) Perda da função Pública; d) Suspensão de direitos políticos; e) multa civil e; f) proibição de contratar e receber benefícios.

2.2 DA PROBLEMÁTICA DOS INSTITUTOS

Deixando de lado as demais sanções de origem constitucional e infralegal, os doutrinadores têm grande dificuldade em definir, de modo uníssono, o alcance da expressão constitucional "ressarcimento integral ao erário", expondo, por rotineiras vezes, alcances de natureza assaz diversa.

Segundo afirma o Professor José Dos Santos Carvalho (2009, p. 1032), existe grande confusão doutrinária no que tange à definição precisa e ao cabimento das sanções:

No entendimento de alguns, porém, a multa civil e a perda de bens já refletem e englobam esse tipo de indenização. Segundo outros, o autor do dano tanto se sujeita a reparação por dano moral, como às demais sanções, posição que nos parece mais congruente com o sistema punitivo da Lei de Improbidade. (grifos aditados)

Maria Silvia di Pietro (2003, p.190) faz as seguintes considerações a respeito do tema:

Quanto ao ressarcimento do dano, constitui uma forma de recompor o patrimônio do lesado. Seria cabível ainda que não previsto da Constituição, já que decorre do artigo 159 do Código Civil de 1916, que consagra, no direito positivo, o princípio geral de direito segundo o qual quem quer que cause dano a outrem é obrigado a repará-lo. A norma repete-se no artigo 186 do Código Civil de 2002, com o acréscimo de menção expressa ao dano moral.

Por isso mesmo, só é cabível o ressarcimento se do ato de improbidade resultar prejuízo para o erário ou para o patrimônio público (entendido em sentido amplo). Onde não existe prejuízo não se pode falar em ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do poder público. Essa conclusão decorre de norma expressa da lei, contida no artigo 5º, segundo o qual ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiros, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. (não há grifos no original)

O autor Luiz Gonzaga Pereira Neto (2008, p. 76 e 77), a respeito da confusão relativa à indenização de ordem material e moral afirma:

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Ainda que os incisos do art. 12 não dispusessem nada a respeito, é viável a aplicação da sanção de ressarcimento integral (Art. 5º, Lei nº 8429/92), quando ficar consubstanciado o dano ao erário, pressuposto fundamental, portanto, daquela penalidade.

Discute-se se o dano aludido pelo legislador ordinário tem natureza somente patrimonial ou se englobaria o dano moral.

Portanto, para o referido autor, em virtude do viés patrimonial indireto do dano moral, a vontade do legislador foi inserir os danos materiais e os danos morais dentro do gênero ao qual pertencem, por não haver detalhamento legal da indenização.

Sendo assim, alguns entendem que a multa civil e a perda de bens já refletem e englobam esse tipo de indenização. Já para outros, o autor do dano tanto se sujeita a reparação por dano moral, como às demais sanções.

Destarte, deveras resta instaurada a discórdia.

2.2.1 NATUREZA JURÍDICA DA MULTA CIVIL

A aplicação da multa civil nos atos de improbidade administrativa é uma das sanções que não gozam de previsão constitucional, assim como a proibição de contratar com o Poder Público. Tal assertiva não torna a multa civil ilegítima, já que, conforme asseveram Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2009, p.861):

Leis podem perfeitamente estabelecer sanções pela prática de atos ilícitos em geral. Ademais, a enumeração do §4º do art. 37 da Constituição não é taxativa; consiste ela, isso sim, num rol de consequências mínimas atribuídas à prática de atos de improbidade administrativa.

O doutrinador Mauro Roberto Gomes de Mattos (2009, p. 6) prega pela inconstitucionalidade material da multa civil, justamente pela ausência de previsão constitucional. Assinala o caráter taxativo das penas potencialmente delimitadas aos atos de improbidade insculpidas no § 4º, do art. 37, da CF, afirmando que o legislador infraconstitucional, mediante a Lei n. 8.429/92, não se ateve à previsão constitucional, trazendo a lume a multa civil. Tal inserção, sem permissão constitucional, segundo o professor, caracteriza-se em excesso abusivo do poder de legislar, violando a constituição e, conseguintemente, conspurcando o equilíbrio da ordem jurídica.

Há necessidade de se distinguir, também, a indenização da multa civil, já que esta decorre meramente do cumprimento de determinada obrigação imposta pela lei. Perfeitas são as considerações de Heron Arzua e Dirceu Galdino (1997, p.36) no que tange à diferença entre a multa e a indenização, ensinamentos que merecem transcrição, verbo por verbo:

A multa tem como pressuposto a prática de um ilícito (descumprimento a dever legal, estatutário ou contratual). A indenização possui como pressuposto um dano causado ao patrimônio alheio. A função da multa é sancionar o descumprimento. A função da indenização é recompor o patrimônio danificado.

Não restam motivos para que a doutrina embarace tais institutos no caso de cometimento de ilícitos decorrentes dos atos de improbidade administrativa, pois a multa é devida apenas pelo cometimento do ilícito, independente da ocorrência de perda patrimonial do Estado. Ainda, como já dito, é forma de punir o descumprimento da norma legal.

Já a indenização tem por pressuposto um dano que ocasione perda patrimonial, por isto é devida na medida exata da perda material. A título de exemplo: se determinado servidor incorpora ao seu patrimônio bem pertencente à determinada autarquia federal, comete a infração descrito no artigo 9º, XI, da Lei 8429/92. Sendo assim, ajuizada a ação de improbidade administrativa, a indenização de ordem material estaria adstrita a perda patrimonial da autarquia lesada.

No caso acima, o artigo 12, I, da Lei 8429/92, prevê multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial, sendo devida a multa em virtude do mero cometimento do ato, levando-se em consideração a perda patrimonial apenas como caráter de balizar o quantum debeatur.

Apesar da ausência de previsão constitucional quanto ao tema, em relação à aplicação aos atos de improbidade administrativa, faz-se mister fazer tal diferenciação, para aqueles que entendem ser a multa civil incabível.

Trazendo a problemática para mais perto do tema proposto, o regime jurídico, sendo de direito público ou privado, não influenciará no pagamento de tal sanção, porquanto, conforme a própria ontologia do instituto, a multa não há correlação com o decréscimo patrimonial da Administração Pública Direta ou Indireta.

2.2.2 DO DANO DE ORDEM MATERIAL

A tese de que a ocorrência do dano ao Estado é essencial para ocorrência do cometimento de ato de improbidade administrativa já foi, há tempos, superada, pois o mesmo é prescindível. Tal lição pode ser extraída facilmente das palavras sábias do Mestre José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 1.022) quando ele afirma que:

O pressuposto exigível do tipo é a percepção de vantagem patrimonial ilícita exercida pelo exercício da função pública em geral. Pressuposto dispensável é o dano ao erário. Significa dizer que a conduta de improbidade no caso pode perfazer-se sem que haja lesão aos cofres públicos. É o que ocorre, por exemplo, quando servidor recebe propina de terceiro para conferir-lhe alguma vantagem.

Palavras de um civilista são necessárias para conceituar de forma precisa o dano material. Acerca das perdas e danos leciona Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 376):

Assim, o dano, em toda sua extensão, há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante. Alguns Códigos, como o francês, usam a expressão danos e interesses (dommages et interêts) para designar o dano emergente e o lucro cessante, a qual, sem dúvida, é melhor que a empregada pelo nosso Código: perdas e danos. Perdas e danos são expressões sinônimas, que designam, simplesmente, o dano emergente.

O dano material é traduzido como lesão a direitos e bens economicamente apreciáveis de seu titular, seja pessoa jurídica ou física.

Pondo em prática, em relação aos atos de improbidade administrativa, seria o dispêndio econômico suportado pelo Estado em virtude do ato vicioso, malfadado, conspurcado.

O dano material que a Administração Pública pode sofrer, em tese, pode ser tanto lucro cessante, quanto dano emergente. Dependerá do caso concreto em observância. Não paira dúvida alguma sobre a aplicação do mencionado dano nos atos de improbidade.

Há, todavia, uma estreita ligação entre os lucros cessantes e o dano moral à pessoa jurídica, sendo cabíveis, separada ou concomitantemente, em circunstâncias assaz especiais.

Sendo o regime jurídico do sujeito passivo de direito público ou privado, havendo dispêndio econômico, é-lhe cabível o ressarcimento ao erário por via de indenização por danos materiais, seja na modalidade lucro cessante ou dano emergente.

2.2.3 DO DANO MORAL ESTATAL

O dano de ordem moral foi negado à pessoa jurídica por tempos, irrestritamente. Tal corrente vem perdendo bastante espaço nos últimos anos. Tem por base a impossibilidade de equiparação determinados fenômenos inerentes ao ser humano à pessoa jurídica.

As pessoas jurídicas, para tal corrente, não podem desfrutar de todos os direitos da personalidade destinados à pessoa humana, e sim apenas usufruir daquelas prerrogativas que lhes possam ser cabíveis.

O civilista Pablo Malheiros da Cunha Frota (2008, p.244-245) afirma:

Equipará-las para fins de reparação por danos não-materiais é comprometer a efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana alinhavado na Constituição Federal de 1988, o que acarreta a redução e o descompromisso do discurso do direito com os valores e princípios constitucionais, a ceder às tentações neoliberais de "flexibilidade e desregulamentação".

A corrente que não admite a sujeição ativa da pessoa jurídica ao dano moral (no caso da Improbidade Administrativa há inversão dos polos, como se sabe) afirma que, no momento em que ocorre um fato danoso contra a reputação de uma pessoa jurídica, são atingidos os seus resultados econômicos, seja de forma direta ou indireta, caracterizando o cabimento de indenização por danos patrimoniais, jamais podendo ser admitida a compensação a título de dano moral.

Destarte, em consequência de determinado fato jurídico, poderia ser no máximo cabível a concessão de danos materiais à pessoa jurídica em face de uma eventual e futura diminuição patrimonial, ou seja, um abalo de crédito, na modalidade de lucros cessantes.

Os doutrinadores que entendem pela impossibilidade da concessão de danos morais à pessoa jurídica não pretendem deixar tais entes sem defesa frente aos atos ilícitos cometidos, apenas crêem que o uso do instituto é errôneo, dando ensejo a outro. A pessoa jurídica é merecedora de proteção do ordenamento jurídico, mas não significa que será o instituto do dano moral que irá compensar um dano patrimonial indireto.

O alcance da expressão ressarcimento ao erário paira, sem dúvida, maior controvérsia na indenização ao poder público pelos prejuízos morais que este venha a sofrer em decorrência dos atos de improbidade administrativa.

Consumou-se, através da súmula 227, do STJ, a perfeição do cabimento da indenização do dano moral contra pessoa jurídica, não existindo qualquer dúvida no direito contemporâneo.

Pablo Stolze (2009, p.80) afirma que: "se é certo que jamais uma pessoa jurídica terá vida privada, mais evidente ainda é que ela pode e deve zelar pelo seu nome e imagem perante o público alvo, sob pena de perder largos espaços na acirrada concorrência de mercado."

Em sentido idêntico, sem fazer restrição quanto à natureza jurídica da pessoa jurídica afetada, Sílvio De Salvo Venosa (2009, p. 295 e 296) afirma:

Durante muito tempo a doutrina mais antiga, com base na ofensa dos direitos personalíssimos refutou a ideia de possibilidade de dano moral à pessoa jurídica. Em princípio, todo dano que possa sofrer a pessoa jurídica terá um reflexo patrimonial.

... Em se tratando de pessoa jurídica, o dano moral de que é vítima atinge seu nome e tradição de mercado e terá sempre repercussão econômica, ainda que indireta.

Adentrando com maior profundidade no tema relacionado ao presente artigo, Luiz Alberto David Araújo (1996, p.113) afirma que "tanto podem utilizar-se do direito de resposta as pessoas físicas, quanto as jurídicas, entendidas as públicas e as privadas. É remédio de uso geral contra o poder indevido da imprensa."

Conforme dito alhures, a sustentação atual para a indenização por danos morais à pessoa jurídica está calcada no dispêndio econômico e no abalo da pessoa jurídica perante a coletividade, chamado prejuízo material indireto. Ora, como justificar tal abalo quando a pessoa jurídica de direito público (seja da Administração Direta ou Indireta) não exerce atividade econômica?

Apesar do entendimento dos renomados estudiosos a respeito do tema, há quem entenda, e este é o entendimento defendido na presente obra, que o dano moral sofre restrições ainda maiores em sua aplicação quando o Estado é vítima do dano. Vejamo-las.

2.2.3.1 PREJUÍZO MORAL PRATICADO CONTRA O ESTADO POR TRANSGRESSÃO À LEI Nº 8.429/92

Antes da edição da Súmula 227, do STJ, ainda na égide do Código Civil de 1916, os debates acerca da indenização por danos morais à pessoa jurídica eram tidos como uma forma de aberração jurídica. As discussões foram tomando contornos diversos, até que restou pacífica na doutrina e na jurisprudência a indenização por danos morais à pessoa jurídica.

A inserção do Estado, ou das pessoas integrantes da administração indireta, como vítima do dano moral é figura ainda mais recente, tendo os seus primeiros registros sido datados de pouco depois da abertura do segundo milênio do calendário moderno.

O que soa ainda mais estranho é que não há registro algum na doutrina e na jurisprudência de conspurcação à honra objetiva do Estado e suas respectivas autarquias em instituto diverso da lei 8.429/92. Tal posicionamento é defendido apenas nos atos decorrentes da mencionada lei, mesmo o Estado possuindo relações de pedidos e causa de pedir idênticos em ações de ressarcimento de nomenclaturas diferentes, ou seja, de prejuízos materiais e "supostamente morais" praticados por atos não insertos da lei de improbidade. Tal assertiva não gera ao menos estranheza no referido instituto?

Renomados professores defendem que o Estado pode ser vítima do dano moral e, dentro das pesquisas efetuadas, apenas no que tange as Ações de Improbidade Administrativa. Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2004, p. 470), dentre inúmeros outros mestres, afirmam ser perfeitamente pertinente a indenização por danos morais à pessoa jurídica de direito público, conforme se depreende abaixo:

Do mesmo modo que as pessoas jurídicas de direito privado, as pessoas jurídicas de direito público também gozam de determinado conceito junto à coletividade, do qual muito depende o equilíbrio social e a subsistência de várias negociações (...). É plenamente admissível, assim, que o ato de improbidade venha a macular o conceito que gozam as pessoas jurídicas relacionadas no artigo 1º da lei 8.429/92, o que acarretará um dano não patrimonial, passível de indenização. (grifos aditados)

Apesar de as afirmações possuírem amplitude aparentemente maior do que o restrito mundo das ações decorrentes da violação à Lei nº 8.429/92, são suscitadas apenas no âmbito da mencionada lei, como já dito. Há pensamento minoritário bastante chamativo, e é o defendido pelos elaboradores do presente artigo, contrário à aplicação do instituto em alguns casos.

Dentre os pensamentos citados, o Professor Almiro do Couto e Silva, em seu brilhante artigo (Notas Sobre O Dano Moral No Direito Administrativo, p.14), entende não ser possível o Estado como pessoa jurídica de direito público ser vítima do dano moral. Afirma com maestria que:

Ao admitir-se uma honra objetiva do Estado, que é pressuposto do dano moral, alimenta-se o Leviatã que o Estado de Direito visou a extirpar. Honra do Estado, razões de Estado, segurança do Estado foram sempre, na história da humanidade, conceitos indeterminados utilizados muito mais em detrimento do povo, de onde emana todo poder de nosso Estado, segundo a fórmula clássica, do que em seu favor ou benefício.

Assevera, nesta linha de raciocínio, o Eminente Professor:

Bem se compreende, portanto, que entre pessoas cuja honra e imagem são invioláveis pela Constituição não se inclui o Estado. A ele não se aplica o inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, o qual tem como destinatários, exclusivamente, as pessoas privadas. No concernente ao Estado, por via de consequência, a crítica é livre, porque é livre a expressão de pensamento. Não há que falar, igualmente, em dano moral, pois a honra e imagem do Estado não estão protegidas pela Constituição. (grifos propositais)

O Professor Luiz Gonzaga Pereira Neto (2011, p. 124) modificando posicionamento anterior, em virtude das alterações trazidas pela lei 12.120/09, entende não ser cabível a indenização por danos morais pelas seguintes razões:

Modificando posicionamento anterior, passamos a entender que somente o dano material autoriza a aplicação da pena ressarcimento ao erário, porque a nova redação do artigo 21, I, da Lei 8.429/92, trazida ao lume pela lei 12.120/09, passa a prever expressamente que tal espécie de penalidade se aplica unicamente quando puder ser comprovada a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. (não há grifos na obra original)

O professor Uadi Lammêgo Bulos (2010, p.289) ao se referir às finalidades dos direitos e garantias fundamentais afirma que eles cumprem o seguinte propósito: "como direitos de defesa, permitem o ingresso em juízo para proteger bens lesados, proibindo os Poderes Públicos de invadirem a esfera privada dos indivíduos."

O constitucionalista Leo Van (2009, p.248) afirma que os direitos fundamentais, dentre eles o dano moral, "surgiram da necessidade de se limitar e controlar eventuais abusos do poder estatal, com o objetivo de proteger a esfera individual do cidadão das ingerências indevidas do Estado."

Como o dano moral é prerrogativa dos cidadãos e das pessoas jurídicas de direito privado frente ao Estado, não há falar no uso deste instrumento por este frente aos cidadãos quando ele atua como pessoa jurídica de direito público, por mais repugnantes que sejam os atos praticados.

Importante se torna trazer a lume que o Estado é sujeito de direitos e garantias fundamentais apenas quando seja possível fazer essa adequação, e o dano moral não é uma das hipóteses que a aplicação dos direitos previstos no artigo 5º da CRFB se faz possível.

O Estado não empresário jamais terá prejuízos morais ou materiais futuros na sua Administração Direta, pois, além de seus recursos não terem origem na volição da população, pois gozam da imperatividade legal, o Estado e suas autarquias exercem serviços públicos de natureza não econômica/mercantil.

Visualiza-se uma faísca de prejuízo financeiro, quando a atividade prestada pela Administração Pública Indireta tem viés econômico, dentre elas incluem-se as atividades prestadas pela Administração Indireta através das sociedades de economia mista e empresas públicas não prestadoras de serviços públicos.

Nestes casos, o ato de improbidade poderá gerar dano de ordem material (especificamente o lucro cessante), e não de ordem moral como pensam muitos, se visualizado, através de estimativas precisas, que ocorreu diminuição na geração de renda e, ainda, que o desprestígio dos serviços tenha ligação direta com ato ímprobo.

Conforme exposto no intróito da presente obra, a justificativa para aplicação do dano moral apenas na Lei nº 8.429/92 fulcra-se na seguinte razão principal: o momento político de instabilidade que foi editada a mencionada lei.

2.3 DECISÕES JUDICIAIS CORRELATAS AO TEMA

Quanto à possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral, a jurisprudência é unânime, conforme ratificado pelo verbete sumular de número 227, do STJ, que diz: "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral".

Em se tratando de afetação à honra do Estado por decorrência do ato de improbidade administrativa praticado contra o poder público, apesar de poucos julgados, também é praticamente uníssono o posicionamento pelo cabimento de dano moral. Importante gizar, que também não se faz distinção alguma entre pessoa jurídica de direito público ou privado integrante da Administração Pública, conforme verificado abaixo, in verbis:

[...]

3.5 - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DIFUSOS AO FUNDAMENTO DE QUE A DESAPROPRIAÇÃO DA FAZENDA CATALUNHA MACULOU A IMAGEM INSTITUCIONAL E PREJUDICOU A CREDIBILIDADE DO INCRA PERANTE A SOCIEDADE.

(Fonte: Tribunal Regional Federal - 5ª Região, AC - Apelação Civel. Processo nº 0000779-08.2005.4.05.8308, Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Desembargador Federal FRANCISCO WILDO. Data do Julgamento: 02/02/2010)

Ora, conforme se depreende no julgado acima transcrito, o INCRA é uma autarquia federal, pessoa jurídica de direito público. As autarquias são criadas por lei para a prestação de serviços públicos, conforme o exposto no Decreto-Lei 200/1967, em seu artigo 5º, vejamos:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. (não há grifos no original)

O Doutrinador José Dos Santos Carvalho Filho expõe o seguinte a respeito do tema (2009, p.448):

Em nosso entender, porém, o legislador teve o escopo de atribuir as autarquias a execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas, com a exclusão de atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Um serviço público de assistência de regiões inóspitas do país ou um serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias...

Para existir violação moral à pessoa jurídica é necessário prejuízo financeiro indireto. Como provar tal dispêndio na atividade acima citada? O advogado da União e Professor Luiz Gonzaga Pereira Neto afirmou com maestria, em sua obra e texto devidamente citados alhures (p. 09 do presente artigo), que, os danos morais no que tange à pessoa jurídica denotam por via reflexa um prejuízo de ordem material:

...a intenção do legislador foi englobar os danos morais que, denotam, ainda que indiretamente, contornos patrimoniais, sendo possível, ao nosso sentir, o ressarcimento integral de danos morais causados ao erário, via ação de improbidade administrativa, ficando o montante da condenação sob tal título ao alvedrio do juiz competente, observadas as diretrizes dos tribunais superiores (sentido preventivo-educativo da condenação, capacidade econômica do infrator e do ofendido e gravidade do dano). (grifos aditados)

Segue julgado que afirma ser perfeitamente possível a condenação em indenização por danos morais, mesmo quando se trata de pessoa jurídica de direito público:

Resultado: Prosseguindo no julgamento, por maioria rejeitou-se a preliminar denulidade do processo, vencido o Desembargador Federal Antônio Cruz Netto. No mérito, deu-se parcial provimento às apelações e negou-seprovimento aos recursos adesivos na forma do voto do Relator.

(Fonte: Tribunal Regional Federal – 2ª Região. AC – 304895. Processo: 1996.51.01.007496-3. Segunda Turma, Relator PAULO ESPIRITO SANTO. Data Decisão: 08/03/2005).

Ainda, segue julgado no mesmo sentido, afirmando ser perfeitamente cabível o dano moral contra a pessoa jurídica de direito público:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. MULTA CIVIL. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.

(...)

3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal.

4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano à coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com a atividade administrativa.

(...)

6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte.

(Fonte: STJ, RESP nº 960926 / MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ Data: 18/03/2008)

Conforme exposto, o Judiciário brasileiro entende, majoritariamente, que cabe dano moral contra o Estado, seja na Administração Direta ou Indireta, não fazendo, destarte, a distinção necessária à aplicação prudente dos danos de ordem material e moral contra o Estado.