Negar direitos laborais às profissionais do sexo é uma afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da não-discriminação, da função social da propriedade, da pluralidade, da vedação ao enriquecimento em causa, da não alegação da própria torpeza e com os princípios justrabalhistas da proteção e da liberdade de ofício.

RESUMO: Têm a doutrina e jurisprudência brasileira majoritariamente negado o reconhecimento dos direitos laborais das profissionais do sexo, sejam empregadas sejam prestadoras de serviço, com o fundamento no Código Civil que não reconhece negócio jurídico cujo objeto seja ilícito, e no Código Penal que penaliza condutas relacionadas à prostituição. Todavia, o ato da prostituir-se, em si, não é considerado ilícito, havendo também divergências na doutrina penalista sobre a tipicidade daquelas condutas correlatas. De qualquer forma, o Direito Penal trata a profissional do sexo como vítima, o que se choca com essa posição majoritária. Há também um choque com os princípios constitucionais e de direito como o da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da não-discriminação, da função social da propriedade, da pluralidade, da vedação ao enriquecimento em causa, da não alegação da própria torpeza e com o princípio justrabalhista da proteção. Por outro lado, ao se vislumbrarem os direitos fundamentais e o seu atual referencial teórico, também fica difícil para essa posição majoritária sustentar-se, em razão da possibilidade de invocação desses direitos como direitos subjetivos das profissionais do sexo, em especial o direito fundamental à liberdade de ofício, assim como em virtude da dimensão objetiva desses mesmos direitos que faz com que se irradiem por todo o ordenamento jurídico pátrio influenciando na eleição da interpretação que lhe seja conforme, notadamente aquela que propugna pelo reconhecimento dos direitos trabalhistas das prostitutas.

Palavras-chave: Direitos trabalhistas, Profissionais do sexo, Prostituição, Princípios e Direitos Fundamentais.

ABSTRACT: Es la doctrina y la jurisprudencia brasileña abrumadoramente denegado el reconocimiento de los derechos laborales de las trabajadoras sexuales, siendolas empleadas o siendo las proveedores de servicios, basado en el Código Civil, que no reconoce el negocio jurídico cuyo objeto es ilegal, y el Código Penal que penaliza las conductas relacionados con la prostitución. Sin embargo, el acto de la prostitución en sí no es ilegal, y también hay diferencias en la doctrina acerca de la tipicidad de estas conductas punitivas relacionadas con la prostitución. De todos modos, las ofertas del Derecho Penal con la trabajadora sexual como víctima, lo que choca con la posición de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia. También hay un enfrentamiento con los principios constitucionales y de derecho como lo de la dignidad humana, del reconocimiento del valor social del trabajo, de la no discriminación, de la función social de la propiedad, de la pluralidad, del no enriquecimiento sin causa, de la no reivindicación de su propia torpeza y del principio de protección justrabalhista. Por otra parte, es a vislumbrar los derechos fundamentales y su marco teórico actual está poniendo muy difícil para esta posición de la mayoría de sostenerse debido a la posibilidad de la invocación de estos derechos como derechos subjetivos de los profesionales del sexo, especialmente el derecho fundamental a la libertad de trabajo, como también debido a la dimensión objetiva de estos derechos que le hace irradiar en todo el sistema jurídico de Brasil, que influyen en la elección de la interpretación que se ajuste a estos derechos, que es la que aboga por el reconocimiento de los derechos laborales de las trabajadoras sexuales.

Palabras clave: Derechos laborales, Trabajadoras sexuales, Prostitución, Principios, Derechos Fundamentales.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; CAPÍTULO 1; TRATAMENTO LEGAL DA PROSTITUIÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO: ASPECTOS PENAIS; CAPÍTULO 2; PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E DE DIREITO DO TRABALHO APLICÁVEIS À SITUAÇÃO ; 2.1 A Força Normativa dos Princípios; 2.2 O Princípio da Dignidade a Pessoa Humana; 2.3 O Princípio da Valorização Social do Trabalho ; 2.4 O Princípio da Não-discriminação; 2.5 O Princípio da Função Social da Propriedade; 2.6 O Princípio Justrabalhista da Proteção; CAPÍTULO 3; DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PROFISSIONAIS DO SEXO; 3.1 Conceito e Características dos Direitos Fundamentais ; 3.2 A Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais como Critério Hermenêutico para uma Solução Concreta de Interpretação; 3.3 O Direito fundamental à liberdade de ofício ; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.


INTRODUÇÃO

O jurista Lênio Streck (2007) assim leciona:

"una “baja comprensión” sobre el sentido de la Constitución – en lo que ella significa en el ámbito del Estado Democrático de Derecho – inexorablemente acarreará una “baja aplicación”, con efectivo perjuicio para la concretización de los derechos fundamentales-sociales" (...) "Dicho de un modo más simple: si el intérprete posee una baja precomprensión, es decir, si el intérprete sabe poco o casi nada sobre la Constitución – y por lo tanto, sobre la importancia de la jurisdicción constitucional, la teoría del Estado, la función del Derecho, etc. – estará condenado a la pobreza de razonamiento, quedando restringido al manejo de los viejos métodos de interpretación y del cotejo de textos jurídicos en el plano de la mera infraconstitucionalidad; por ello, no es raro que juristas y tribunales continúan interpretando la Constitución de acuerdo con los Códigos y no los Códigos de conformidad con la Constitución!".

Com este referencial hermenêutico, que propugna pela superioridade hierárquica da Constituição Federal em face das normas infraconstitucionais revertendo antiga tradição que não conferia eficácia prática aos dispositivos constitucionais, de modo a proporcionar a concretização dos valores e direitos fundamentais positivados nessa mesma Constituição, analisar-se-ão as possibilidades de interpretação no sentido do reconhecimento ou não dos direitos trabalhistas das profissionais do sexo.

Tem sido predominante na jurisprudência e na doutrina o posicionamento pela negativa total dos direitos de referidas trabalhadoras, com base no Art. 104, inciso II que somente dá guarida a negócios jurídicos cujos objetos sejam lícitos, e nos artigos do Código Penal que visam a penalizar condutas relacionadas à prostituição. Entre outros, nesse sentido se posicionam três dos mais lidos e citados autores da doutrina justrabalhista brasileira atual: Maurício Godinho Delgado (2009), Alice Monteiro de Barros (2006), e Vólia Bonfim Cassar (2010). Todavia, não parece ser a solução mais adequada constitucional e principiologicamente como também a mais apta a proporcionar a efetivação dos direitos fundamentais dos trabalhadores.

Assim, após tratar-se inicialmente dos aspectos criminais de modo que sua relação com os aspectos trabalhistas seja feita de forma harmônica, tratar-se-á de fazer o necessário confronto da posição majoritária com cada um dos diversos princípios constitucionais e de direito expostos de modo a verificar sua conformidade com os mesmos. Ao final, tem-se um confronto da posição interpretativa dominante com a atual leitura da teoria dos direitos fundamentais e com direitos específicos, em especial o direito fundamental à liberdade de ofício.

Esclarece-se que o termo “profissional do sexo” é utilizado em detrimento do termo “prostituta”, pois foi encontrada tal reivindicação na literatura sobre o tema (RED DE MUJERES TRABAJADORAS SEXUALES DE LATINOAMÉTICA Y EL CARIBE) no sentido de que o termo prostituta traria consigo um maior grau de estigmatização e depreciação da pessoa humana. Esclarece-se também, que apesar de ter sido utilizado o termo no gênero feminino, todas as considerações aplicam-se também aos profissionais do sexo do gênero masculino. Utilizou-se o termo feminino por motivo meramente casual, pois quase toda a bibliografia consultada assim também o faz provavelmente em razão de a grande maioria dos profissionais do sexo serem mulheres.

Outrossim, informa-se que apesar de o objeto principal do estudo ser a interpretação sobre o reconhecimento de direitos trabalhistas das profissionais do sexo empregadas, ou seja, aquelas subordinadas e em cuja relação de trabalho estejam presentes todos os outros elementos fático-jurídico da relação de emprego, aplicam-se quase todas as conclusões às profissionais prestadoras de serviço, com exceção do princípio justrabalhista da proteção. Tal assertiva é importante principalmente em razão da atual competência da Justiça do Trabalho que abrange ambas as situações.

Por fim, reconhece-se que há um grande campo a ser explorado no tema, especialmente pela Sociologia do Direito, aspectos interessantes como a história da família monogâmica e da influência religiosa no estabelecimento de condutas criminosas, a “criminalização da pobreza” efetuada pelo Direito Penal, influências ideológicas, etc. Destarte, o presente artigo permanecerá, na medida do possível, no campo daquilo que se convencionou chamar de “dogmática jurídica”, sem imiscuir-se em investigações sociológicas, filosóficas ou criminológicas em sentido estrito, apesar do reconhecimento do caráter ideológico de cada posição interpretativa que se eleja ou do próprio Direito conforme analisa Rui Portanova (PORTANOVA, 2003). Por outro lado, evitar-se-á qualquer processo de fetichização do próprio Direito, no sentido da busca interpretativa através da “lei em si”, sem a necessária análise das condições sociais concretas.


1 TRATAMENTO LEGAL DA PROSTITUIÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO: ASPECTOS PENAIS

Atualmente no mundo existem três sistemas legais de tratamento para a questão da prostituição: proibicionista, abolicionista e regulamentar (ALMEIDA, 2009).

O primeiro deles, proibicionista, é o mais extremo e considera crime a conduta de prostituir-se, sendo considerados como sujeitos ativos do crime o agenciador, a profissional do sexo e o próprio cliente. Tal sistema é adotado em alguns estados dos Estados Unidos da América.

Em segundo, o sistema regulamentar, que é adotado na Holanda desde o ano 2000, na Alemanha desde 2002, no Uruguai, Equador, Bolívia e em outros países. O argumento principal para a adoção de tal sistema legal por estes países foram o de que mantendo a atividade sob o controle estatal seria possível reduzir a exploração e a violência contra prostitutas, delimitar zonas de meretrício e da dessa forma também desenvolver políticas de saúde capazes de maximizar o controle de doenças sexualmente transmissíveis.

Em último lugar, o sistema abolicionista, que é o adotado pelo Brasil, Argentina, Portugal, alguns estados estadunidenses e pela grande maioria dos países. A adoção de tal sistema se funda na noção de que a profissional do sexo seria a vítima, agindo por coação ou necessidade. Como consequência somente são puníveis aquelas pessoas que exploram as profissionais do sexo auferindo lucros.

Nesse sentido, prevê o Código Penal Brasileiro de 1940, atualmente vigente, uma série de condutas ilícitas relacionadas à prostituição no capítulo V, intitulado “Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoa para o Fim de Prostituição ou outra forma de Exploração Sexual”, destacando para o presente estudo os artigos 228 (“Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual”), 229 (“Casa de prostituição”) e 230 (“Rufianismo”). Os artigos citados visam a punir, respectivamente, àquele que favorece ou induz outrem à prostituição, àquele que mantém estabelecimento direcionado à prostituição e àquele que aufere lucros com a prostituição alheia (o rufião). O sujeito passivo de tais crimes, ou seja, a vítima, segundo Fernando Capez (CAPEZ, 2009), seria a própria profissional do sexo.

Importa ressaltar, todavia, que há verdadeiro debate jurídico em torno da vigência de tais dispositivos, em vista de ser a prostituição prática corriqueira e notória em quase todas cidades brasileiras, existindo casas de prostituição ostensivas sendo toleradas abertamente pelas autoridades policiais. Nesse sentido, parte da doutrina e jurisprudência entende aplicável à hipótese, além de outros entendimentos, a “teoria da adequação social da conduta” de Hans Welzel, que prescreve não ser possível aplicar uma punição a um indivíduo se a conduta por ele praticada é aceita pela sociedade, deixando a mesma de ser fato típico (LUCAS, 2010).

Nesse sentido assevera Guilherme Nucci a cerca do Art. 229 (apud ALMEIDA, 2009):

Consoante se verifica, a conduta denunciada, apesar de estar incriminada no Código Penal, há muito tempo, deixou de ser considerada crime no âmbito da jurisprudência, por ser socialmente aceita. Tanto passou a ser irrelevante para o Direito Penal a manutenção de casa de prostituição, que existem estabelecimentos dessa natureza em praticamente todos os municípios do país, fato que é conhecido da população e das autoridades policiais e administrativas. Ademais, a penalização da conduta em nada contribui para o fortalecimento do estado democrático de direito ou para o combate à prostituição. Ao contrário, se constituiu tratamento hipócrita apenas de casos isolados, normalmente marcado pela participação de pessoas de baixa renda, diante da prostituição institucionalizada, amplamente anunciada com rótulos como "acompanhantes", "massagistas" e outros, inclusive pelos meios de comunicação social.

Também assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal (apud MIRABETE, 2007):

Casa de Tolerância em zona do meretrício: inexistência de crime – STF: Casa de prostituição. Exploração em Zona do meretrício. Inexistência de crime. Concessão de habeas corpus. Inteligência do art. 229 do Código Penal. A exploração de casa de tolerância em zona de meretrício não constitui crime (RT 405/433)

No mesmo sentido o seguinte julgado colacionado por Almeida (2009) em seu artigo:

Trata-se da imputação do crime de manter, por conta própria, casa de prostituição. Inviável a condenação dos acusados por esse crime. Pelo entendimento jurisprudencial, da aplicação do princípio da adequação social, torna-se o fato materialmente atípico. Embora estejam presentes a materialidade e autoria do delito, não devem os réus serem condenados, pois esse tipo de fato não ofende mais a moralidade pública, objeto jurídico protegido pelo crime imputado a ré. A conduta é aceita pela sociedade atual, inexistindo justificativa para manter a criminalização nesta situação (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Criminal n.º 70029939816, da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.).

Na mesma direção, ou seja, de reconhecimento e tolerância da atividade, caminhou o governo federal que através do Ministério do Trabalho e Emprego incluiu em 2002, sob o código 51-98-05, a atividade da profissional do sexo como ocupação no Cadastro Brasileiro de Ocupações – CBO (BRASIL), o que possibilitou o acesso a políticas públicas, inclusão no Censo, etc. Seguindo a mesma tendência, já foram também propostos dois projetos de lei visando a preservar os direitos laborais das profissionais do sexo assim como revogar os artigos do código penal que tratam da criminalização das atividades correlatas. São eles o projeto de lei 98 de 2003 de autoria do deputado Fernando Gabeira, e o projeto de lei n.º 2.244 de 2004 de autoria do deputado Eduardo Valverde.

Como conclusão, percebe-se que além de ser a prostituição e suas atividades correlacionadas práticas notoriamente toleradas pela sociedade e pelo Poder Público, a tipicidade das condutas e a punição é no mínimo incerta. Por outro lado, já se vislumbra um problema a ser desenvolvido no decorrer do presente estudo: se o Direito Penal brasileiro (abolicionista) trata a profissional do sexo como vítima, e vigorando no Direito do Trabalho o princípio da proteção (ao hipossuficiente trabalhador), seria possível vitimizar novamente a vítima ao não lhe conferir os direitos laborais pelos trabalhos prestados e, dessa forma, “premiar” a conduta ilícita do rufião ou da casa de tolerância que, além de ter como incerta sua punição, pode não ter que arcar com os valores pactuados?


2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E DIREITO DO TRABALHO APLICÁVEIS À SITUAÇÃO

Passa-se agora a uma conceituação e caracterização geral e particular de princípios constitucionais e do Direito do Trabalho e de sua relação com a questão objeto deste estudo, ou seja, a possibilidade do não reconhecimento dos direitos trabalhistas das profissionais do sexo com base no inciso II do art. 104 do Código Civil, que traz como requisito para validade dos negócios jurídicos a licitude do objeto, posição esta que tem sido dominante na doutrina e jurisprudência pátria.


2.1 A Força Normativa dos Princípios

Não será aprofundada a discussão sobre o processo histórico de reconhecimento da força normativa dos princípios e as diversas teorias a respeito dos mesmos, minuciosamente examinadas pelo eminente constitucionalista pátrio Paulo Bonavides (2004). Porém tratar-se-á do tema na medida em que se torna necessário e útil ao presente estudo.

De acordo com Luís-Diez Picazo (apud BONAVIDES: 255) a ideia de princípio deriva da linguagem de geometria, ou seja, de que estão no princípio, ou de que designa as primeiras verdades. São normas com alto grau de generalidade que orientam a aplicação de todo o Direito, e sua força normativa têm sido contemporaneamente reconhecida pelas constituições e cortes supremas de diversos países:

A proclamação da normatividade dos princípios em novas formulações conceituais e os arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporâneo corroboram essa tendência irresistível que conduz à valoração e eficácia dos princípios como normas-chaves de todo o sistema jurídico; normas das quais se retirou o conteúdo inócuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficácia das Constituições em seus valores reverenciais, em seus objetivos básicos, em seus princípios cardeais (BONAVIDES, 2004, p. 286).

E continua o constitucionalista:

    Dantes, na esfera juscivilista, os princípios serviam à lei (…) Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posições se invertem: os princípios, em grau de positivação, encabeçam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurídica instituiu e, finalmente, tendem a exercitar aquela função axiológica vazada em novos conceitos de sua relevância (BONAVIDES, 2004, p. 292).

    Dessa forma, dado o posicionamento constitucional dos princípios, deverão sempre prevalecer quando em choque com a legislação ordinária, devendo os operadores do direito oferecer resposta interpretativa de acordo com os princípios, mesmo que deixando de aplicar as leis ordinárias que se encontram em choque com os mesmos. Sendo parte da Constituição, também terão sua interpretação e aplicação vinculados aos princípios de interpretação constitucional (“catálogo-tópico” dos princípios da interpretação constitucional”), conforme leciona o Canotilho (1993, p. 226), em especial o princípio da máxima efetividade, que determina que deve ser atribuído a cada princípio constitucional o sentido que lhe confira a maior efetividade prática.

    O doutrinador e ora Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Maurício Godinho Delgado ainda esclarece que os princípios desempenham algumas “funções diferenciadas e combinadas” (2004, p. 17): a interpretativa (auxiliam a interpretação jurídica), normativa subsidiária (seriam normas subsidiárias quando da existência de lacuna legal) e normativa própria (sendo normas efetivas que prevalecem inclusive a outras regras legais).


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    Informações sobre o texto

    Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

    DALLOSSI, Brunno Manfrin. Direitos trabalhistas das profissionais do sexo: uma questão de princípios. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3075, 2 dez. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20541>. Acesso em: 22 jun. 2018.

    Comentários

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      O.Coimbra

      Profissionbais do sexo. No comentário acima, denota-sew alguma distoções quanto a realidade facata. Não verdade que as prostitutas sejam oriendas das classes menos privilagiadas, isto porque, na alta roda social, abunda as prostitutas, só que elas tem um expediante mais sofisticado, não estão nas esquinas nem nos bordéis de beira-de -estrada. Elas geralm,ente sãomob ilizadaas para comnparaecerem aos bailes chics, àS BOITES EM QUE LÁ ESTARÃO OS JPGAADORES DE FUTEBOL,

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