5. REFERÊNCIAS

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BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

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BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. São Paulo: Revista dos tribunais, 1994,

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CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do estado democrático de direito. Notícia do direito brasileiro, Brasília, v. 6, dez. 1998,

DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010;

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DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, volume III, 6ª edição, Malheiros Editores, 2009.

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MITIDIERO, DANIEL. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo 3, Editora Memória Jurídica, 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. – São Paulo: Atlas, 2006.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro, Ed. rev. W atial.Rio de Janeiro, Forense, 2007.

NERY JUNIOR, NELSON e OUTRA. Código de Processo Civil Comentado, 10ª edição, Editora RT, 2008.

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OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo. Disponível em: <http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/CAO_O_Formalismovalorativo_no_confronto_com_o_Formalismo_excessivo_290808.htm> >. Acesso: 26 de abril de 2009.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 23ªed., p. 111, Ed. Malheiros Editores Ltda, 1998.

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SOUZA, Artur César de. Contraditório e revelia. Perspectiva Crítica dos efeitos da revelia em face da natureza dialética do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Constituição, Direito e Processo. Princípios Constitucionais do Processo. Curitiba: Juruá, 2008, 338p.

WAMBIER, LUIZ RODRIGUES e OUTROS. Artigo: Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC (inserido pela Lei 11.232/2005), disponível no sítio <www.tex.pro.br> , acesso no dia 05/05/2009.

www.agu.gov.br

Notas

1. Advogada da União, Integrante do Grupo Permanente de Combate a Corrupção, especializada em Direito Civil e Processual Civil pela UNICOC e em Direito Público pela Pontifícia Universidade católica de Minas Gerais, Graduada em Direito pela Fundação Educacional Monsenhor Messias.

2. Não podemos mais compreender que a autoridade judiciária exerça uma atividade autoritária e, do alto de um pretenso “notável saber jurídico”, faça prevalecer decisões embasadas em convicções pessoais. Impõe-se superar esta dicotomia de ideologias que em um momento defende o amplo poder das partes, formando uma relação jurídica, havendo um juiz imparcial no topo de uma pirâmide, e, depois, apregoa um protagonismo judicial, a despeito dos argumentos dos partícipes do processo.

   Com efeito, e como defendido pela Teoria Socializadora, para o funcionamento adequado do processo, os juízes deveriam conhecer amplamente o direito e demais ciências sociais. Assim, teriam a sensibilidade necessária a prolatar decisões sem qualquer apoio nos argumentos dos demais partícipes do processo.

   Todavia, isso não é possível em uma sociedade plural e globalizada. Acrescente-se que, mesmo se possível fosse, verifica-se que nossos operadores estão longe de obter o perfil necessário (NUNES, 2010, p.167).

3. Quanto ao controle, vale notar que os atos judiciais se submetem a teoria do abuso de poder, na espécie desvio de poder. Deve o juiz decidir conforme delimitado na lei, sob pena de incorrer em ilegalidade.

   Mas uma vez citando o Prof. Dierle José Coelho Nunes (2010, p. 196), na perspectiva democrática, será possível enxergar o processo não somente em sua dimensão técnica e de eficiência. Há que se levar em conta, também, o fato de ser uma estrutura de legitimação e formação dos provimentos, a permitir o constante controle formal e material das decisões.

4. Em verdade: ao se fazer uma releitura da teoria do processo a partir da teoria habermasiana, vislumbra-se que o processo estruturado em perspectiva comparticipativa e policêntrica, ancorado nos princípios processuais constitucionais, impõe um espaço público no qual se apresentam as condições comunicativas para que todos os envolvidos, assumindo a responsabilidade de seu papel, participem na formação de provimentos legítimos que permitirá a clarificação discursiva das questões fáticas e jurídicas. (HABERMAS apud NUNES, 2010, p.211).

5. A democratização exige a interdependência e co-responsabilidade de todos os sujeitos processuais, com o conseqüente fortalecimento da advocacia, magistratura, e demais partícipes, na busca de formação técnica e poderes processuais.

   O juiz democrático não pode ser omisso à realidade social e deve assumir função jurisdicional decisiva, na análise dos argumentos endoprocessuais, sem extrapolar o campo do discurso argumentativo. E Importante se faz o fortalecimento dos poderes das partes, por sua participação mais ativa no processo de formação da decisão, em consonância com uma visão não autoritária do papel do juiz e mais contemporânea quanto à divisão do trabalho entre o órgão judicial e as partes.
6. Aqui vale lembrar que o significado da dignidade humana extrapola qualquer conceituação jurídica, sendo condição inerente ao ser humano, um atributo que o caracteriza. Nos dizeres de José Afonso da Silva (1998, p. 91): a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda expectativa, tal como a própria pessoa humana.
7. O processo democrático é aquela estrutura constitucionalizada, que confere a todos os interlocutores uma condição ideal de fala. Trata-se de uma instituição dimensionada por todos os preceitos constitucionais dinâmicos, mormente contraditório e ampla defesa, que concretizam a idéia nuclear do Estado de Direito – sujeição do poder a princípios e regras jurídicas – garantindo às pessoas e cidadãos liberdade, igualdade perante a lei e segurança (CANOTILHO apud DIAS, 2010, P. 63).
8. Flávia Piovesan explica que a dignidade da pessoa humana simboliza um verdadeiro superprincípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo, dotando-lhe especial, racionalidade, unidade e sentido.
9. leciona Tarciana Nogueira de Carvalho Duarte, em livro sob a coordenação de Fernando Horta Tavares,
10. Dispensar ou restringir qualquer das garantias processuais constitucionais não é simplificar, deformalizar, agilizar o procedimento, privilegiando a efetividade da tutela, sim favorecer o arbítrio em benefício do desafogo dos juízes e tribunais (PASSOS apud DIAS, 2010, p. 36. Os provimentos jamais poderão ser atos isolados do órgão julgador, ditando ou criando direitos ao seu talante (DIAS, 2010, p. 38).
11. Aqui, citamos Menelick Carvalho Neto (1998, p. 245:“no paradigma do Estado Democrático de Direito, é preciso requerer do Judiciário que tome decisões que, ao retrabalharem construtivamente os princípios e as regras do direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança jurídica, como certeza do direito, quanto no sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto”
12. A redução atécnica dos espaços de diálogo, na busca da celeridade, acaba por macular um ou vários princípios constitucionais, como, por exemplo, e quase sempre, o contraditório. A democratização exige a adequação de todos os princípios, englobando, inclusive, o Princípio da Duração razoável do processo, mas, também, sem sobrevalorizá-lo, de modo a impor sua busca a qualquer custo, em prejuízo a uma articulação técnica e constitucionalizada do processo. (NUNES, 2010, p. 151)
13. Não se pode, como preleciona BARACHO (1999. p. 97 e 98), buscar a simplicidade e eficácia processuais com sacrifício das garantias fundamentais do processo, com procura de sistema jurídico menos opressivo e menos gravoso economicamente.
14. Ao contrário de uma relação triangular, existiria, sim, uma relação linear, em que o Juiz desceria de seu pedestal eqüidistante, e desenvolveria sua função constitucional, realisticamente.
15. Este fato foi a causa de nosso descontentamento jurídico e conseqüente escolha do presente tópico de estudo e argumentação. Afinal, se o magistrado tivesse impulsionado realisticamente a cooparticipação para formar o provimento, com certeza não teria ocorrido a extinção prematura do feito.

16. Ademais disso, sem me alongar, pois não entraremos nos detalhes da demanda, vez que não se trata do objeto deste artigo, a decisão foi atécnica, pois não havia qualquer erro de escolha no procedimento.

    O Douto Julgador Monocrático competente, encampou entendimento no sentido de rejeitar a Ação Civil Pública como meio correto de veiculação da pretensão autoral. Em sua fundamentação, entendeu o Exmº. Juiz estar a União pleiteando a defesa de um interesse puramente individual, consubstanciado tão somente na pretensão ressarcitória, a qual não se insere no rol do art. 1º da Lei 7.347/85. Como conseqüência, o Douto Magistrado julgou extinto o processo sem resolução de mérito, na forma do artigo 267, I c/c art 295, V, ambos da Lei Adjetiva Civil.

    Percebe-se que a legislação prevê, no inciso citado na decisão (art. 295, V) do CPC, como fundamento para indeferimento da inicial, a escolha, pelo autor, de procedimento que não corresponder a natureza da causa. Sendo o caso uma Ação Civil Pública, a escolha poderá ser, então, somente o procedimento comum, como foi o escolhido no caso paradigma.

    Noutro passo, há que se olvidar que O nome o qual se rotula a ação é sem relevância para a ciência processual (RSTJ 37/368 e Just. 166/196). E acrescente-se: sendo os fatos expostos aptos a conduzir, em tese, à conseqüência jurídica traduzida no pedido, não importa o rótulo que se tenha dado a causa (STJ-3ª Turma, REsp 14.944-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 17/12/91, dju 12/02/92)

17. Primeiro contato do órgão julgador com a postulação do autor, momento em que ao juiz é determinado pelo legislador que efetue o controle da regularidade formal do processo e da admissibilidade da ação. Nos dizeres de José Carlos Barbosa Moreira (2007, p. 24), não se trata de ato de impulso processual. O controle da regularidade formal e dos requisitos de admissibilidade da ação entra no conceito amplo de saneamento. É que envolve a solução, no curso do processo, de questões incidentes (art. 162, §2º).

18. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

    Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

19. Despacho preliminar positivo é aquele que defere a inicial (MOREIRA, 2007, p. 24)

20. Como preleciona Fredie Didier (2009, p.453), nas relações privadas a regra é não admitir o conhecimento ex ofício da prescrição, que sempre se caracterizou como um direito (exceção substancial) disponível do devedor.

    Afinal, o Réu, por princípios morais pode querer reconhecer e pagar a dívida. Poderá, também, decidir por continuar a demanda, para fins de obter uma decisão de inexistência do débito cobrado ou, mesmo, poderá pagá-la e exigir a devolução em dobro, nos termos do direito estatuído do art. 940 do CC.

21. Explicação de Adriano Lúcio dos Santos, em livro coordenado por Fernando Horta Tavares
22. Ha que se esclarecer, ainda, que a demanda, quase sempre, não está madura para ser julgada de plano. É que existem diversas causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional (artigos 197 a 204 do CC) e, muitas vezes, indefinição do marco temporal inicial, sendo importante a dilação probatória com o desiderato de identificar ou não a ocorrência de uma delas.
23. Citando COMOGLIO, o Professor Dierle José Coelho Nunes (2010, p. 171) acrescenta que há um descumprimento da efetividade normativa do sistema, da qual o contraditório, como garantia de influência, constitui uma das principais manifestações, inviabilizando o debate de modo inconstitucional

24. O réu tem, sim, interesse em saber se houve tal julgamento, pois, caso o autor repita a demanda em outro Juízo – cujo magistrado não tenha a mesma posição que aquele que anteriormente apreciou o outro processo –, não terá esse réu como alegar a preliminar da coisa julgada (art. 301, VI do CPC)

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    Além disso, há uma incorreção técnica na redação do malfadado artigo. Com a apelação do autor, retornando os autos ao mesmo juiz, estaria este, a nosso ver, impedido. Como poderia julgar uma causa como procedente, se já a prejulgou improcedente? E mais, como seria a defesa do Réu em segunda instância? Poderia alegar preliminares que deveriam ser analisadas na primeira instância?

25. Percebe-se, portanto, que não se entende por que não se implementar uma efetiva discussão antes da decisão (contraditório antecipado), com a possibilidade de um sucessivo julgamento conforme o estado, ao contrário de se garantir tão-somente um contraditório sucessivo ( via razões e contra-razões de recurso), que geraria, na prática, a potencialidade de duas atividades recursais e uma quebra indiscutível da celeridade (NUNES, 2010, p.172).
26. Art. 5º As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência. (grifo nosso)
27. Art. 8º As partes têm o dever de contribuir para a rápida solução da lide, colaborando com o juiz para a identificação das questões de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessários e procrastinatórios. (grifo nosso)
28. Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório. (grifo nosso)

29. Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

    I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

    II - velar pela rápida solução do litígio;

    III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;

    IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

30. Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
31. Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei.
32. Art. 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa.
33. Art. 6º Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

34. Art. 9º. Não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito. (grifo nosso)

    Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício. (grifo nosso)

35. Art. 151. Os atos e os termos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

    § 1º Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e a ampla defesa, promover o necessário ajuste.

    (...)

36. Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.

    Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

37. Art. 291. Antes de proferir sentença sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.

38. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

    Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

39. Art. 295. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 303 e 304 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de quinze dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido.

    Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. (grifo nosso)

40. Art. 295. A petição inicial será indeferida: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

    (...)

    V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

41. Art. 307. O juiz julgará liminarmente improcedente o pedido que se fundamente em matéria de direito, independentemente da citação do réu, se este:

    I – contrariar súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

    II – contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamentos de recursos repetitivos;

    III – contrariar entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

    § 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição;

    § 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.

    § 3º Aplica-se a este artigo, no que couber, o disposto no art. 306.