Conclusão

O instituto da prescrição, como podemos destacar em largas linhas ao longo do presente ensaio, possui acentuada aplicação no processo brasileiro – notadamente no processo civil, a partir da publicação da Lei n° 11.280/2006, que ao regular o art. 219, § 5° do CPC, autorizou o magistrado a reconhecer de ofício a prejudicial de mérito, como se matéria de ordem pública fosse – equiparando-a à decadência e também a outras tradicionais matéria não sujeitas ao regime da preclusão, como as condições da ação/pressupostos processuais, juízo de admissibilidade recursal, nulidades, matéria probatória e erros materiais.

Assim, em relação a esse largo rol, no qual a prescrição passou a ser inserida mais recentemente, pode o julgador se manifestar ex officio a qualquer tempo, podendo tais matérias, por conseguinte, serem invocadas mesmo que já tenha sido proferida decisão contrária a respeito do tema nos próprios autos (por exemplo, afastando a incidência da prescrição no caso concreto).

Foi examinado ainda que podem ser diferenciadas duas grandes espécies de prescrição (não obstante termos encontrado incrível dificuldade na pesquisa de doutrina pátria que trate dessa separação): a total ou do fundo do direito e a parcial ou qüinqüenal – a primeira implica em pulverização absoluta da repercussão financeira que a demanda judicial poderia reverter ao demandante, e é muito freqüente, v.g., no campo do direito civil; já a segunda, mais branda, não implica na prescrição integral das cifras relacionadas ao direito adquirido do demandante, mas sim se opera sobre as parcelas pretéritas anteriores ao qüinqüênio do ajuizamento da demanda, como se dá no direito previdenciário.

No que toca à aplicação oficiosa da prescrição na Justiça do Trabalho, embora ainda o tema não esteja pacificado, nota-se maior resistência na aplicação subsidiária do teor do art. 219, § 5° do CPC – sendo que recentes decisões do TST confirmam a tese de que a decretação de ofício do instituto (sempre em desfavor do hipossuficiente, empregado) atenta contra o princípio da proteção, razão pela qual a prescrição só poderia ser apreciada se alegada expressamente pelo empregador em peça contestacional.

Agora, mesmo no processo civil, fez-se a observação, devemos encontrar limites instransponível à aplicação oficiosa da prescrição. Quando o recurso à Superior Instância é interposto tão somente pela parte a quem a prescrição desfavorece, descabe se falar na prejudicial, em favor de princípios importantes na seara processual, como o da coisa julgada e o da reformatio in pejus – sob pena, no nosso sentir, de ser instalada completa desordem e insegurança no processo.

Não seria essa a situação se o recurso fosse apresentado à Superior Instância pela parte a quem a prescrição aproveitasse, mesmo que a prejudicial não tenha sido diretamente invocada em razões recursais. Nesse cenário, estando o magistrado apto a enfrentar o recurso (a provê-lo), superada a fase de conhecimento da irresignação (inclusive a questão do prequestionamento na terceira instância jurisdicional), pode, no nosso entender, reconhecer a ocorrência da prescrição, extinguindo o feito com julgamento de mérito, em favor do recorrente, forte no art. 269, IV do CPC.

Por fim, concluímos que a utilização do instituto da prescrição também se faz presente na execução do julgado, já que, nessa fase de satisfação do crédito, o exeqüente possui sim prazo para movimentar a máquina judiciária, sob pena de decretação da prescrição intercorrente.

De fato, transitada em julgado a demanda e não havendo cumprimento voluntário pelo réu (no prazo de quinze dias, a partir da intimação judicial determinada pelo juízo de primeiro grau), cabe ao exeqüente, no mesmo prazo que teria para a propositura da ação de conhecimento da matéria de direito vergastada, promover o cumprimento da sentença – valendo a apropriada observação de que o arquivamento do processo (seis meses após o não cumprimento do julgado pelo demandado, conforme preconiza o art. 475-J, § 5° do CPC) não interrompe o prazo prescricional, muito menos determina o início de sua contagem.

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005.

Notas

1. SICA, Heitor. O direito de defesa no processo civil brasileiro: Um estudo sobre a posição do réu. São Paulo: Atlas, 2011, p. 117, especialmente teor da nota de rodapé n° 125.
2. SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. Tomo I, Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2010. 3ª ed., p. 377/378.
3. THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. V. I. 38ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 290.
4. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 128.
5. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no direito processual civil. Curitiba: Juruá, 1991, p. 61.
6. Embora com alguma imprecisão técnica, aludindo à suposta situação de "prescrição da ação", Ovídio Baptista explicita a hipótese abordada: "Pode acontecer que o direito e a ação existam, mas alguma circunstância exterior faça com que a ação tenha a sua eficácia suspensa, ou até mesmo modificada ou extinta, pense-se no caso que acontece quando ocorre a prescrição da ação. O direito que teve prescrita a ação, não desaparece; continua a existir apenas destituído de acionabilidade. O credor de uma dívida prescrita continua credor, de tal modo que, se o devedor lhe paga o pagamento é válido e não pode ser repetido. Da mesma maneira, embora não sendo acionável o crédito, justamente por ter havido prescrição da ação, o credor poderá opô-lo como defesa para compensá-lo com o eventual crédito contrário que seu devedor tiver contra si. Essas duas manifestações da existência do direito que teve prescrita sua ação, demonstram que a prescritibilidade é algo exterior ao direito e à própria ação" (SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 317).
7. ANDRADE, Érico. A prescrição das pretensões de acidente de trabalho, o Novo Código Civil e a Emenda Constitucional n° 45/2004 in Repertório de Jurisprudência IOB, n° 4 (2007): 108/114, Vol. II – Trabalhista e Previdenciário.
8. RUBIN, Fernando. Processo judicial de seguro (privado) em razão de acidente de trabalho in Revista Síntese Direito Empresarial n° 21 (2011): 105/113.
9. Esclarecemos o leitor que, em outro sentido, a expressão "prescrição qüinqüenal" pode ser (anomalamente, no nosso entender) utilizada para se falar na prescrição de fundo do direito, que se corporifica pela inércia do credor no ajuizamento da demanda no transcorrer de cinco anos – como a hipótese de perda de prazo para o advogado cobrar do cliente os honorários, prevista no art. 206, § 5° do Código Civil de 2002. Nesse sentido a expressão é empregada no ensaio de Eduardo Tomasevicius Filho (A prescrição qüinqüenal para cobrança de dívidas no Código Civil de 2002 in Revista dos Tribunais volume n° 907 (2011): 31/58), sem que o jurista tenha feito a devida ressalva de sua consagrada utilização em campo absolutamente diverso, qual seja, na prescrição que atinge tão somente parte da pretensão deduzida em juízo. Fica, pois, a ressalva e, com a devida vênia, a crítica pela inexistência de uma diferenciação aprofundada, pela doutrina, entre a prescrição total e a prescrição parcial; sendo confirmado que utilizamos a expressão "prescrição qüinqüenal" para tratarmos da prescrição parcial.
10. SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 321.
11. RUBIN, Fernando. Processo Judicial de Concessão de Benefício Acidentário. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 26 ago. 2011. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=1069>. Acesso em: 28 ago. 2011.
12. Ocorre que com o teor que tinha o art. 194 do Código Civil, quando da sua entrada em vigor, desde 2003, entendia boa parte da jurisprudência – REsp 37217-8/SP (4ª Turma, j. em 19/10/1993, Rel. Min. Dias Trindade); REsp 57534/SP (1ª Turma, j. em 15/05/1995, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha) – e doutrina – GOMES JR., Luiz Manoel. Prescrição – invocação a qualquer tempo art. 193 CC e a preclusão processual extraído do site: http://www.prgo.mpf.gov.br/informativo/info75/corpo.htm. Acesso em: 20 out. 2007; BARBOSA MOREIRA, J. C. Aspectos da extinção do processo conforme o art. 329 CPC in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 267/269 – que a prescrição poderia ser invocada a qualquer tempo pela parte, mas uma vez rejeitada, em decisão interlocutória, a ausência de recurso tempestivo, determinaria a preclusão, tanto para a parte (que perderia o direito de recorrer), quanto para o juiz e o tribunal (que ficariam impedidos de pronunciá-la, salvo para favorecer absolutamente incapaz).
13. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, 2004. 22ª Ed. p. 303.
14. MENEZES, Cláudio Armando Couce de. A prescrição e os princípios da eventualidade e da efetividade in Repertório IOB de Jurisprudência n° 40 (1993): 185/186.
15. STUCHI, Victor Hugo Nazário. A Prescrição e sua decretação de ofício na Justiça do Trabalho in Scientia FAER, Olímpia - SP, Ano 1, Volume 1, 2º Semestre. 2009. P. 82/91. Especialmente p. 90.
16. BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Prescrição de ofício: da crítica ao direito legislado à interpretação da norma jurídica em vigor in Revista de Processo n° 145 (2007): 163/172. Especialmente p. 167.
17. TOLEDO FILHO, Manoel Carlos. O novo § 5º do art. 219 do CPC e o processo do trabalho in Rev. TST, Brasília, vol. 72, nº 2, maio/ago 2006. p. 67/71. Especialmente p. 69.
18. Ementa do julgado: "RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. NATUREZA ALIMENTAR DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO". (NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 86000/2008-0031-23 ..DIG_TXT: 65-0 PUBLICAÇÃO: DJ - 16/04/2010 – extraído do site http://www.jurisway.org.br/v2/bancojuris1.asp?pagina=1&idarea=1&idmodelo=19886, acesso em 27/08/2011).
19. RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 144.
20. Senão vejamos os seguintes excertos do julgado: "(...) para ser declarada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não (...)"; acrescentando-se que "por ser matéria de ordem pública, a prescrição há de ser declarada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias".
21. CIANCI, Mirna. A prescrição na Lei n° 11.280/2006 in Revista de Processo n° 148 (2007): 32/45.
22. "Consoante já se decidiu, ‘a regra do art. 219, § 5°, do CPC pressupõe a convocação do demandado que, apesar de presente à ação, pode pretender adimplir a obrigação natural’ (STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 736.990/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 03/05/2007). Não sendo o caso, cumpre-lhe sentenciar sobre o mérito da causa (art. 269, IV, CPC)" (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2011, 3ª ed., p. 226).
23. Realmente, criticando veementemente a inovação processual, o palestrante chega ao ponto de indicar como única solução devida, para o bem da harmonia do diploma processual com o civilista, a revogação imediata da Lei n° 11.270/2006 no que tange à genérica previsão da prescrição ex officio (FABRICIO, Adroaldo Furtado. Prescrição e sua declaração ex officio pelo juiz (Lei n° 11.280/06), palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 05/05/2006, na II Jornada de Processo e Constituição – Reformas Processuais – em homenagem ao Ministro do STJ Athos Gusmão Carneiro).
24. ALVIM, Arruda. Lei n° 11.280, de 16.02.2006: análise dos arts. 112, 114 e 305 do CPC e do § 5° do art. 219 do CPC in Revista de Processo n° 143 (2007): 13/25.
25. Assim, por exemplo, o Código Civil italiano, no art. 2.938; o Código Civil francês trata do tema, em seu art. 2.223; o art. 142 do Código de Obrigações da Suíça tem redação análoga; e o Código Civil argentino dispõe sobre o tema em seu art. 3.964. Vale citar, ainda, o Código Civil português, cujo art. 303 estabelece, em maiores linhas, que "o tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo ministério público" (CÂMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de ofício da prescrição: uma reforma descabeçada e inócua Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosf/Camara_presc.doc. Acesso em 18/11/2007).
26. FABRICIO, Adroaldo Furtado. Prescrição e decadência palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 04/07/2006, para o curso de especialização em Direito Civil da UFRGS.
27. GUEDES, Jefferson Carús; DALL´ALBA, Felipe Camillo; NASSIF AZEM, Guilherme Beux; BATISTA, Liliane Maria Busato (organizadores). Novo código de processo civil. Comparativo entre o projeto do novo CPC e o CPC de 1973. Belo Horizonte: Fórum, 2010. P. 42 e 138.
28. Mas mesmo no Projeto n° 166/2010, o tema não possui tratamento uniforme, já que o art. 317,III autoriza que haja rejeição liminar da demanda, independentemente de citação do réu, se verificada desde logo (de ofício, pelo juiz) a decadência ou a prescrição. Por certo, há aqui conflito do teor desse dispositivo com o art. 469 e com o art. 10, conforme bem registra a magistrada federal Renata Mesquita Ribeiro Quadros (Da rejeição liminar da demanda baseada na decadência ou na prescrição – art. 317,III do Projeto de Lei do Senado n. 166, de 2010 in Coleção Jornada de Estudos ESMAF, Distrito Federal, volume n° 8 (2011): 207/209). Porém, diversamente da jurista, entendemos que, se mantidas as disposições do Projeto, deva ser relativizado o texto do art. 317,III em respeito inclusive a linha principiológica do novo CPC, sendo rejeitada liminarmente a demanda só após a firmação de imediato contraditório, com a citação do réu.
29. RIOS GONÇALVES, Marcus Vinícius. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 290.
30. Trecho desenvolvido a partir de passagem da obra: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 157/162.
31. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Sobre a eficácia preclusiva da decisão declaratória de saneamento in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 289.
32. Cita, Amir Sarti, na mesma direção, paradigmas lançados pela 2ª Turma do STJ (REsp n° 36.943, Min. Rel, pádua Ribeiro; e REsp 33.275, Min. Rel. José de Jesus) onde restou confirmado a tese de que "deve o órgão julgador limitar-se ao exame da questão federal colacionada, mas, se ao assim proceder, tiver de julgar o mérito da controvérsia, pode, de ofício, conhecer das matérias atinentes às condições da ação e aos pressupostos processuais" (SARTI, Amir José Finocchiaro. Apelação: efeito devolutivo e preclusão das questões processuais in Ajuris n° 70 (1997): 240/249).
33. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p. 208/209.
34. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Ainda sobre a declaração ex officio da falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação em agravo de instrumento. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2007>. Acesso em: 20 out. 2007.
35. CARNEIRO, Athos Gusmão. Requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n° 9.756/98. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr. São Paulo: RT, 1999, p. 96/126.
36. Tal enquadramento, aliás, foi devidamente acatado em julgado paradigmático mais recente do STJ, da lavra do Min. Teori Zavascki: REsp n° 869534/SP, Julgado unânime pela 1ª Turma em 27/11/2007 (com votos também do Ministro Francisco Falcão e Denise Arruda), em cuja ementa se lê o seguinte: "(...) Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, já que cumprirá ao Tribunal julgar a causa, aplicando o direito à espécie (Art. 257 do RISTJ; Súmula 456 do STF), para assim proceder cabe ao órgão julgador, se necessário, enfrentar a matéria prevista no art. 267, § 3º e no art. 301, § 4º, do CPC. Em outras palavras, a devolutividade do recurso especial, em seu nível vertical, engloba o efeito translativo, consistente na possibilidade, atribuída ao órgão julgador, de conhecer de ofício as questões de ordem pública ".
37. LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. 2ª ed. São Paulo: RT, 1976, p. 338/339.
38. NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 183/186.
39. MEDEIROS, Maria Lúcia L. C. Recurso ‘ex officio’ – ‘reformatio in pejus’ in Revista de Processo n° 61 (1991): 302/313.
40. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p. 72/73.
41. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2° Vol. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 261.
42. BARBOSA MOREIRA, J. C. Correlação entre o pedido e a sentença in Revista de Processo n° 83 (1996): 207/215; DINAMARCO, Cândido Rangel. Os efeitos dos recursos in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n° 10.352/2001. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr. São Paulo: RT, 2002, p. 22/66, especialmente p. 44; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório in Causa de pedir e pedido no processo civil. Coordenadores José Rogério Cruz e Tucci e José Rogério dos Santos Bedaque. São Paulo: RT, 2002, p. 43/50.
43. GIANNICO, Maurício. A preclusão no direito processual civil brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 157 e 177/178.
44. Eis a ementa: "RECURSO. Reformatio in pejus. Carência da ação. Julgamento de ofício. Embargos à arrematação. – O Tribunal não pode, de ofício, reconhecer a carência da ação de embargos e extinguir o processo, no recurso de agravo interposto pelo embargante para ampliar o efeito suspensivo concedido aos embargos. – Recurso conhecido e provido".
45. Consta na ementa: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. BRASIL TELECOM. CARÊNCIA DE AÇÃO. Matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício e a qualquer tempo, não acarretando ‘reformatio in pejus’ ou violação ao princípio do ‘tantum devolutum quantum apellatim’. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade, por unanimidade, desacolheram os embargos declaratórios".
46. Trata-se do julgamento dos Embargos Infringentes n° 70021379599, em que o voto vencido fora do Des. Rel. Artur Arnildo Ludwig, e a favor da corrente conservadora por nós acolhida se posicionaram os Desembargadores Osvaldo Stefanello, Léo Lima, Paulo Sérgio Scarparo, e Umberto Guaspari Sudbrack.
47. A doutrina registra mais de uma hipótese de aplicação da prescrição intercorrente na fase de execução, sendo que o foco do presente ensaio cinge-se a primeira das hipóteses abaixo ventiladas: a) quando o vencedor deixa de promover o cumprimento de sentença, depois do trânsito em julgado da ação; b) quando o credor deixar de atender a determinação judicial para requerer o que de direito, deixando o processo paralisado pelo tempo previsto para prescrição da execução; c) pelo decurso do tempo previsto para prescrição da execução nas hipóteses de arquivamento do feito, de ofício ou por requerimento do credor; d) pelo decurso do tempo previsto para prescrição da execução na hipótese de o executado não ser localizado para penhora; e) quando o advogado retirar os autos de cartório para tomar providências e manter os mesmos em seu poder por lapso temporal superior ao tempo designado para prescrição da execução (AURELLI, Arlete Inês. A prescrição intercorrente no âmbito do processo civil in Revista de Processo n° 165 (2008): 327/343).
48. DONIZETTI, Elpídio. Processo de execução. São Paulo: Atlas, 2010. 3ª ed. p. 261/262.
49. Da jurisprudência paradigmática do Superior Tribunal de Justiça colhe-se o seguinte: "EMBARGOS DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. - Ambos os acórdãos entendem que a prescrição intercorrente ocorre quando o interessado no cumprimento de determinada decisão, deixa de tomar as providências a ele inerente, para a continuidade daquela prestação, deixando transcorrer o prazo prescricional(...)" (AgRg nos EREsp 474771 / SP.Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, acórdão de 27/11/2003).
50. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 176/177; RUBIN, Fernando. Atuação da preclusão e da coisa julgada material: um paralelo entre o procedimento de execução e o procedimento de cognição in Revista Dialética de Direito Processual n° 102 (2011): 54/61.
51. ASSIS, Araken de. Manual da execução. São Paulo: RT, 2010. 13ª ed. p. 517.
52. SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso sistematizado de direito processual civil – Tutela jurisdicional executiva. São Paulo: Saraiva, 2009, 2ª ed., p. 196/199
53. AMARAL, Guilherme Rizzo. Cumprimento e execução de sentença sob a ótica do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 192.