A consulente contratou uma empresa de engenharia para prestar serviços em obra da pessoa física. Alega que tem um contrato de prestação de serviços, em que 80% (oitenta por cento) é composto de material e 20% (vinte por cento), mão de obra. Houve uma nota fiscal de serviços, com discriminação conforme o contrato, constando o seu CPF.

Indaga: "quem paga a guia do INSS ref. 11%", ressaltando que "o contratante é pessoa física e não houve a retenção na nota fiscal".

PARECER

Com o advento da Lei 9.711/98, que alterou o art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fornecem mão-de-obra passaram a sofrer a retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura emitida, a título de antecipação das contribuições devidas ao INSS. No caso da construção civil especialmente, esta obrigação de retenção atinge as hipóteses de empreitada e subempreitada de obras e serviços.

Lei 9.711/98:

Art. 23. Os arts. 6º, 17, 19, 21, 22, 28, 31, 37, 38, 47 e 49 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33.

§1o- O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.

§2o - Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.

§3o - Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

§4o - Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

I-limpeza, conservação e zeladoria;

II-vigilância e segurança;

III-empreitada de mão-de-obra;

IV-contratação de trabalho temporário na forma da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

§5oO cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante."

Conforme visto, a legislação que disciplina essa matéria rege as relações entre pessoas jurídicas não fazendo menção expressa à pessoa física.

Por outro lado as instruções normativas e ordens de serviços que regulamentam esse assunto, por vezes, incluem disposições não contempladas na legislação e podem levar a controvérsias. Algumas dessas normas disciplinadoras, que não podem ir além da lei, referem-se à pessoa física e a expressões estranhas à lei.

Assim, diante desses pontos polêmicos e controvertidos surgidos de inúmeras normas reguladoras examinadas, optamos, ao elaborarmos este parecer, por nos atermos ao que contém a lei que rege a matéria e, a seguir, expressaremos o nosso entendimento a respeito do tema em questão, apoiando-nos no princípio da legalidade, estampado no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal que expressa com singular claridade que: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Como no caso da consulta, a contratação da empresa de engenharia foi feita por pessoa física, nessa hipótese, não há que se falar em retenção dos 11% para o INSS, por se tratar uma das partes contratantes de pessoa física, fora, portanto, a nosso ver, da esfera de abrangência da lei que exige a retenção por pessoas jurídicas.

Entretanto, mesmo que se tratasse de duas pessoas jurídicas, ainda assim, não ocorreria a retenção dos 11%, porque, no caso em questão, a empreitada foi total, posto que a empresa de engenharia assumiu a responsabilidade direta pela execução de todos os serviços necessários à realização da obra. A contratação entre a pessoa física dona da obra e a pessoa jurídica prestadora de serviços envolveu a cessão de mão-de-obra (Decreto n° 3.048/99 que regulamenta a retenção, enquadrando explicitamente a construção civil).

CONCLUSÃO

Diante do exposto, contempladas as digressões e ressalvas aqui esposadas, entendemos, por força estrita do texto legal, que as partes envolvidas nesse contrato não se sujeitam à obrigação de reter os 11% a título de antecipação das contribuições devidas ao INSS, exigidos das pessoas jurídicas, em virtude da legislação em epígrafe.