Sumário: Introdução. 1. Delimitação da matéria e a finalidade da Lei 11.232/2005: 1.1. O processo autônomo de execução por título judicial; 1.2. A crise no processo dicotômico; 1.3. O surgimento do processo sincrético. 2. Controvérsias iniciais sobre o início do cumprimento da sentença: 2.1. O termo inicial do prazo de quinze dias para pagamento; 2.2. A forma de intimação do devedor; 2.3. A (des)necessidade de provocação do credor; 2.4. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. 3. Controvérsia que ainda persiste - a hipótese do réu revel: 3.1. Réu revel citado pessoalmente; 3.2. Réu revel citado fictamente. Conclusão. Referências bibliográficas. Bibliografia.
Introdução
Com o presente estudo, busca-se definir qual o correto procedimento para dar início à fase de cumprimento da sentença condenatória em quantia certa. Pautando-se neste objetivo, analisa-se primeiramente a finalidade da Lei 11.232/2005, que positivou a matéria, relembrando-se alguns conceitos importantes para um bom desenvolvimento do estudo proposto.
Passa-se então a pontuar os diversos pontos polêmicos a respeito da aplicação prática do atual artigo 475-J do Código de Processo Civil. São abordadas primeiramente questões controvertidas na doutrina, mas já pacificadas pelo Superior Tribunal de Justiça, tais como, o termo inicial do prazo de quinze dias para pagamento voluntário sem incidência de multa de dez por cento, necessidade e forma de intimação do devedor, e ainda, quem deve dar início à fase de cumprimento.
Finaliza-se com o exame de uma controvérsia ainda não pacificada, que diz respeito ao procedimento para dar início à fase de cumprimento da sentença, na hipótese do réu condenado que não constituiu advogado para exercer sua defesa. Procura-se analisar a questão considerando a diferença dos efeitos advindos da citação real (por correio ou oficial de justiça) e da citação ficta (por edital ou hora certa).
1. Delimitação da matéria e a finalidade da Lei 11.232/2005
Toda a polêmica, a respeito do procedimento do início da fase de cumprimento de sentença condenatória em quantia certa, só passou a existir em razão da profunda alteração trazida, pela Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, ao processo civil brasileiro.
Por isso, antes de se analisar os pontos controvertidos acerca da questão, é de suma importância procurar compreender qual foi o objetivo almejado pelo legislador ao editar a referida norma. Em suma, é preciso entender a finalidade da lei.
1.1 O processo autônomo de execução por título judicial
Para se concluir a respeito da real finalidade da Lei 11.232/05, necessário se faz entender um pouco sobre o sistema anterior. Antes da inovação legislativa, em certas situações, era preciso que o autor, detentor de decisão judicial favorável obtida em processo de conhecimento, se utilizasse do processo de execução para efetivar seu direito reconhecido.
Mas é importante lembrar, a fim de delimitar a matéria, que nem todas as demandas judiciais dependiam de processo de execução autônomo para satisfação do direito.
Explica-se.
Segundo a doutrina que se inspira nas lições de Pontes de Miranda, as ações podem ser divididas, de acordo com os efeitos da sentença, em declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais ou executivas lato sensu 1.
Em apertadíssimo resumo, pode-se dizer que nas ações declaratórias o que se pretende é a declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica. Já nas ações constitutivas, além da declaração da existência ou inexistência de um direito, se busca também constituir, extinguir ou modificar uma relação decorrente do direito declarado. Em regra, nessas espécies de demanda não há necessidade de execução, eis que a própria sentença já surte o efeito pretendido pelo autor.
As ações condenatórias, mandamentais e executivas lato sensu, por sua vez, visam declarar um direito do autor que foi violado pelo réu, impondo a este uma sanção executiva, ou seja, submetendo-o aos atos executivos, consistentes em tornar efetivo o direito declarado. Nestes casos, há formação de um título executivo judicial que garante a certeza do direito do autor, mas que, por si só, ainda não é suficiente para satisfazer o seu pedido.
De acordo com Marcus Vinicius Rios Gonçalves, nas ações mandamentais, é emitida uma ordem judicial, a qual deve ser cumprida pelo réu, independentemente de mandado judicial, ou instauração de nova fase ou processo autônomo, como ocorre, por exemplo, nos mandados de segurança e nas ações de obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa. De outro lado, as ações executivas lato sensu, se não cumpridas voluntariamente,dependem de mandado judicial para que a ordem seja efetivada, mas não de instauração de nova fase ou processo autônomo, como é o caso das ações de despejo e das possessórias 2.
José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier trazem divergência com relação à distinção entre as sentenças mandamentais e executivas lato sensu, incluindo as ações de obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa ao rol das executivas lato sensu. Ensinam que as mandamentais se caracterizam apenas e tão somente pela existência de uma ordem judicial na sentença, enquanto será executiva aquela que declarar o direito, com a previsão de atos executivos para sua satisfação 3.
No entanto, mais importante para o presente estudo é a diferença existente entre, de um lado, as ações mandamentais e executivas lato sensu, e, de outro, as ações condenatórias puras. Sobre este ponto, assim explicam Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:
A ordem judicial da sentença mandamental e a eficácia própria da sentença executiva lato sensu não dependem, para sua concretização, de processo de execução autônomo, como ocorre para a sentença condenatória pura. 4
Araken de Assis afirma que as execuções por quantia certa são execuções mediatas, enquanto as ações executivas (para o autor, é errado o termo "executiva lato sensu") são execuções imediatas 5.
Portanto, pode-se dizer que as ações condenatórias puras, as quais dizem respeito à pretensão do pagamento de uma quantia certa, diferentemente das mandamentais e executivas lato sensu, ensejam uma execução mediata, que, no passado, dependiam do início de um processo de execução autônomo para a concretização do direito.
Assim, a primeira conclusão é de que toda a controvérsia, criada em dezembro de 2005, a respeito do início do procedimento da fase de cumprimento da sentença, que veio substituir o processo de execução autônomo fundado em título judicial, só tem relevância para as ações nas quais o autor busca uma condenação do réu ao pagamento de quantia certa, pois, para os outros tipos de tutela (declaratória, constitutiva, mandamental e executiva lato sensu) já não se fazia necessário um processo de execução autônomo.
1.2 A crise no processo dicotômico
O nome processo dicotômico se dá em razão da separação das atividades que o juiz poderia exercer em cada tipo de processo. A atividade cognitiva do juiz, baseada na dúvida sobre qual parte tem o direito, somente poderia ser exercida no processo de conhecimento (ou cognitivo), enquanto a atividade satisfativa, pautada na certeza do crédito do credor, era restrita ao processo de execução.
A partir de 1994, com o surgimento da possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela, prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil, o sistema deixou de ser absolutamente dicotômico, para ser predominantemente dicotômico. Isso porque passou a ser permitido ao juiz, no próprio processo de conhecimento, diante de decisão não definitiva e baseada em urgência e juízo de probabilidade, praticar atos da execução provisória. Contudo, as atividades satisfativas posteriores à decisão definitiva de mérito (em que há cognição exauriente) continuaram a ser exercidas exclusivamente em processo de execução autônomo.
Esse modelo predominantemente dicotômico entrou em crise. Uma das razões foi a demora, que muitos julgavam desnecessária, decorrente de uma nova citação do réu, que passaria a ser o executado no processo de execução fundado no título judicial formado anteriormente. Isso ocorria especialmente diante das tentativas de ocultação praticadas por muitos devedores.
Deve-se salientar que, sendo a sentença ilíquida, incumbia ao autor, antes de promover a execução, ainda ingressar com processo de liquidação da sentença, o qual também era autônomo. Assim, nesses casos, se promovia três processos distintos, cada um com necessária citação do réu, tornando ainda mais dilatado o tempo de efetivação da tutela do credor.
1.3 O surgimento do processo sincrético
Justamente com o intuito de trazer mais efetividade às demandas judiciais condenatórias puras é que surgiu a Lei nº 11.232/2005, cuja redação do Anteprojeto foi elaborada pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, prevendo expressamente o cumprimento da sentença. A novidade legislativa, que positivou o processo sincrético, resulta no fato de que os atos executivos necessários à satisfação do direito subjetivo do autor são realizados no próprio processo de conhecimento, sendo desnecessário o ajuizamento de processo de execução autônomo.
Assim, antes de junho de 2006 (data em que a Lei entrou em vigor), havia dois processos distintos, um de conhecimento e outro de execução. A partir de junho de 2006, passaram a existir duas fases distintas – de cognição e de cumprimento da sentença – em uma única relação jurídica processual.
A fase de cognição, fundada ainda na dúvida. A fase de cumprimento, fundada na certeza e exigibilidade do crédito. A sentença, portanto, passa a ser um ato decisório que não mais coloca fim ao processo.
Um trecho da exposição de motivos da Lei 11.232/2005, também elaborada pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, revela a real finalidade da norma:
A dicotomia atualmente existente adverte a doutrina, importa a paralisação da prestação jurisdicional logo após a sentença e a complicada instauração de um novo procedimento, para que o vencedor possa finalmente tentar impor ao vencido o comando soberano contido no decisório judicial. Há, destarte, um longo intervalo entre a definição do direito subjetivo lesado e sua necessária restauração, isso por pura imposição do sistema procedimental, sem nenhuma justificativa, quer que de ordem lógica, quer teórica, quer de ordem prática (...)
As posições fundamentais defendidas são as seguintes:
(...)
b) a ´efetivação` forçada da sentença condenatória será feita como etapa final do processo de conhecimento, após um ´tempus iudicati´, sem necessidade de um ´processo autônomo` de execução (afastam-se princípios teóricos em homenagem à eficiência e brevidade); processo ´sincrético`, no dizer de autorizado processualista. Assim, no plano doutrinário, são alteradas as ´cargas de eficácia` da sentença condenatória, cuja ´executividade` passa a um primeiro plano; em decorrência, ´sentença` passa a ser o ato "de julgamento da causa, com ou sem apreciação do mérito";
Importante ressaltar que a Lei não extinguiu de forma absoluta a execução autônoma por título judicial, ainda subsistindo no ordenamento processual vigente o processo de execução autônomo nos casos de demandas contra a Fazenda Pública (artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil). Além disso, este ocorrerá também na hipótese de o título se tratar de sentença penal, arbitral ou estrangeira. Nestes casos, a execução será regida por procedimento previsto para o cumprimento da sentença, mas haverá citação, conforme artigo 475-N, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Com essas observações, se conclui que a Lei 11.232/2005 foi criada com o objetivo de trazer mais eficiência ao processo civil, acabando, em regra, com a necessidade de processo de execução autônomo, que tanto atrapalhava a concretização da tutela condenatória pura, principalmente em razão da necessidade dos atos de citação do executado.
Em suma, a real finalidade da Lei é diminuir o máximo possível o tempo existente entre a sentença condenatória não cumprida voluntariamente pelo réu (que torna certa a existência do direito subjetivo do autor) e o início dos atos executivos (que vão possibilitar a materialização desse direito).
2. Controvérsias iniciais sobre o início do cumprimento da sentença
A Lei em questão incluiu diversos artigos ao Código de Processo Civil, dentre eles, o 475-J. Assim prescreve o referido artigo, no caput:
Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
A redação deste dispositivo deixou dúvidas acerca de sua aplicação prática. Nasceram, pois, na doutrina e na jurisprudência, diversas interpretações divergentes, conforme se verá a seguir.
2.1 O termo inicial do prazo de quinze dias para pagamento
A primeira controvérsia se refere ao termo inicial do prazo concedido ao devedor, para que efetue o pagamento antes da incidência da multa de dez por cento. O texto legal não prevê qual o momento em que se inicia o referido prazo de quinze dias. Por isso, surgiram opiniões divergentes.
A primeira corrente sustenta que esse prazo começa a correr logo após o trânsito em julgado da decisão condenatória, ou a partir do momento em que se recebeu recurso sem efeito suspensivo. Assim, cumpre ao devedor, independentemente de intimação, verificar o momento em que a decisão se torna exigível (em razão do trânsito em julgado ou da ausência de efeito suspensivo de eventual recurso) e efetuar o pagamento voluntariamente dentro de quinze dias, sem incidência da multa. Caso não o efetue, nasce então a pretensão executiva do credor, e este, por sua iniciativa, pode requerer o início dos atos executivos, apresentando cálculo já acrescido com o valor da multa.
Este entendimento, defendido por Araken de Assis 6 e Athos Gusmão Carneiro 7, foi adotado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, até abril de 2010.
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart afirmam que "a regra é a de que o prazo de quinze dias corre a partir do momento em que o efeito condenatório da sentença se torna eficaz". Mas, para os autores, a sentença somente produz efeitos com a ciência da parte, o que ocorre com a intimação na pessoa de seu advogado 8.
O fundamento dessa corrente de pensamento se pauta justamente no objetivo da Lei 11.232/2005. Sustenta-se que o novo sistema deve ser interpretado de forma a privilegiar a celeridade processual. O Ministro Humberto Gomes de Barros, em seu voto como relator inicial no Recurso Especial nº 940.274/MS, chegou a afirmar que, com a reforma, a sentença condenatória passaria a ter natureza mandamental, eis que o devedor é coagido por meio da multa a pagar voluntariamente a dívida, sem necessidade de provocação do credor.
Para a segunda corrente, no entanto, seria mais adequado que houvesse prévia intimação do devedor, no Juízo de 1ª instância, para que efetuasse o pagamento no prazo de quinze dias, sob pena de incidência da multa. Dessa forma, o prazo somente começa a correr com os autos já em 1ª instância, diante da intimação do despacho que determina o cumprimento da sentença ou acórdão, e não do mero trânsito em julgado da condenação.
Segundo essa linha de raciocínio, que parece ser a mais correta, defendida, dentre outros, por José Carlos Barbosa Moreira 9, o devedor tem o direito de saber, de forma exata, qual é o dia inicial do prazo para pagamento. E a ausência de intimação pode suscitar diversas dúvidas a esse respeito, principalmente diante da interposição de eventual recurso sem o efeito suspensivo. Ademais, conforme salientou o Ministro Ari Pargendler em seu voto-vista no Recurso Especial nº 940.274/MS, não é razoável exigir que o devedor tome conhecimento do acórdão antes do retorno dos autos ao 1º grau, ou ainda, determinar que ali efetue o pagamento enquanto os autos ainda se encontram no tribunal.
Adotando-se este último entendimento, ocorre o desdobramento de outros pontos controvertidos. Nasce a dúvida quanto à forma de intimação do devedor. Seria na pessoa de seu advogado, ou deveria ser pessoal? Além disso, pode o juiz determinar a intimação de ofício, ou deve aguardar a provocação do credor? Vejamos.
2.2 A forma de intimação do devedor
Para alguns, dentre aqueles que entendem ser necessária a intimação do devedor, este ato deveria ser pessoal. É o que defendem, por exemplo, Cândido Rangel Dinamarco 10, Luiz Rodrigues Wambier 11, Teresa Arruda Alvim Wambier 12, José Miguel Garcia Medina 13 e Alexandre Freitas Câmara 14. Ensinam que a questão deve ser analisada sob o aspecto da natureza do ato processual a ser cumprido. Assim, para os atos processuais que exigem a participação ativa da parte, como é o caso do ato de pagar a dívida (cumprir a sentença), a intimação deve ser pessoal. Reserva-se, portanto, a intimação na pessoa do advogado para os atos que exigem capacidade postulatória e não dependem de conduta ativa da parte.
Por outro lado, parte da doutrina diverge desse entendimento, entendendo ser suficiente a intimação na pessoa do advogado. Filiam-se a esse posicionamento, dentre outros, Humberto Theodoro Jr. 15, Marcus Vinicius Rios Gonçalves 16, Fredie Didier Jr 17 e Rogério Licastro Torres de Mello 18. Já era este o entendimento da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Acredita-se ser esta a posição mais acertada, pois, se assim não fosse, seria totalmente inócua a alteração trazida pela Lei nº 11.232/2005. Isso porque, na prática, o ato de intimar pessoalmente o devedor do início da fase de cumprimento da sentença acarreta a mesma demora, tão combatida, decorrente do ato de citação, como ocorria antes da reforma legislativa. Dessa forma, intimar pessoalmente o devedor seria admitir um retrocesso, descartando toda a celeridade que se pretendeu conquistar ao se positivar o processo sincrético.
2.3 A (des)necessidade de provocação do credor
Também diverge a doutrina quanto à possibilidade ou não de que o juiz determine a intimação do devedor de ofício.
Marcus Vinicius Rios Gonçalves defende que, embora seja exigível a intimação do devedor para início da fluência do prazo, não é necessária a provocação do credor para que se inicie a fase de cumprimento da sentença 19. Dessa mesma opinião compartilha Fredie Didier Jr 20. Alexandre Freitas Câmara, apesar de defender que a intimação deve ser pessoal, também entende que deve ser determinada de ofício 21. Parece acertado esse entendimento porque, sendo um processo único, vigora o princípio do impulso oficial, aplicando-se o artigo 262, segunda parte do Código de Processo Civil.
Dessa forma, deveria o juiz iniciar a fase de cumprimento da sentença de ofício, determinando a intimação do devedor tão logo receba os autos após o trânsito em julgado da decisão condenatória. Desnecessária seria, portanto, a intimação do credor para se manifestar em termos de prosseguimento, o que, aliás, parece ser absoluta perda de tempo, eis que, em regra, já se sabe a atitude do credor.
Não parece razoável sustentar que, em razão do princípio dispositivo (ou da demanda), este ato depende necessariamente de iniciativa da parte. Na prática, qual parte inicia um processo de conhecimento objetivando a condenação do devedor e, longos anos após obter resultado favorável, desiste de iniciar a execução? Se isso ocorrer, é exceção. Basta então que o credor peticione informando ao juízo sua desistência. Ademais, tratando-se de sentença líquida, a memória de cálculo pode facilmente ser feita pelo próprio devedor.
Em sentido contrário, contudo, a maior parte da doutrina defende a necessidade de provocação do credor, como conclusão de uma interpretação sistemática do artigo 475-J, em conjunto com os artigos 475-B e 614, II, do Código de Processo Civil. José Carlos Barbosa Moreira lembra ainda da redação do artigo 475-J, §5º, o qual determina expressamente o arquivamento dos autos, caso não seja requerida a execução no prazo de seis meses 22. É também fundamento utilizado por Humberto Theodoro Jr. 23 e Luiz Rodrigues Wambier 24.
Rogério Licastro Torres de Mello ressalta, ainda, que incumbe ao credor apresentar o cálculo atualizado da quantia devida. Afirma o autor que "a petição de requerimento de cumprimento, neste sentir, funcionaria como ato processual do exequente tendente à satisfação desse verdadeiro ônus processual (a atualização de seu crédito pecuniário)" 25.
2.4 O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça
Tais divergências de entendimento parecem ter chegado ao fim, ao menos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 940.274/MS proferido pela Corte Especial, finalizado em 07 de abril de 2010, em que foi relator para acórdão o Ministro João Otávio de Noronha.
Diante de posições radicais, umas que pareciam tornar inócua a reforma da Lei 11.232/2005, e outras que prestigiavam a celeridade processual a qualquer custo, criando confusão na contagem do prazo e dificuldades no pagamento voluntário, o Tribunal optou por um meio termo.
Decidiu a Corte que o início do prazo de quinze dias para pagamento voluntário se opera depois da intimação do devedor, a requerimento do credor e somente após a o retorno dos autos à 1ª instância.
No entanto, definiu pela desnecessidade de intimação pessoal do devedor, bastando que esta ocorra na pessoa de seu advogado, pela publicação na imprensa oficial. A multa, portanto, passa a incidir após quinze dias contados desta data, na hipótese do não cumprimento voluntário.
Ressalta-se, ainda, que, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a multa de dez por cento não incide no caso de execução provisória, nos termos do Recurso Especial nº 1.059.478/RS, de relatoria para acórdão do Ministro Aldir Passarinho Junior, julgado pela Corte Especial em 15 de dezembro de 2010.
