Conceito
É o remédio constitucional utilizado para de tutela de urgência, em face do poder público, de direito líquido e certo diante de lesão ou ameaça de lesão. Pode ser preventivo ou repressivo.
O inciso LXIX do art. 5º da Constituição, acerca da garantia constitucional do mandado de segurança, enuncia o seguinte, in verbis:
Art. 5º, LXIX. conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
No mesmo sentido dispõe o art. 1º da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.
Liquidez e certeza
Como é cediço, direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano [01].
Somente a prova documentalpode acompanhar a inicial. Os outros meios de prova são empregados na fase instrutória dos processos, razão pela qual não são admitidos no mandamus, em que a instrução é pré-processual.
Há uma mitigação à regra de que a prova deve ser apresentada de plano, no art. 6º da Lei nº 12.016/2009. Nesse caso, a prova está com a autoridade. Mas ainda nessa hipótese, exige-se que a prova seja documental.
Quanto à prova documentada (ex.: depoimento de uma testemunha em outro processo), há diversos julgados admitindo sua utilização à luz do acesso à justiça. Ex.: juntada de cópia do processo administrativo disciplinar na inicial do MS.
Há, porém, quem rechace a possibilidade de se utilizar a prova documentada.
Prazo
O art. 23 da Lei nº 12.016/2009 traz o prazo de 120 dias para impetração, o qual somente é aplicável ao MS repressivo. Se se tratar de MS preventivo, em caso de ameaça de lesão, ainda não há ato a atacar, razão pela qual o prazo não flui.
A doutrina amplamente dominante diz que esse prazo é decadencial, porque, caso seja ultrapassado, ocorre a extinção do próprio direito à utilização daquela via de tutela em face do poder público.
Certo setor da doutrina defende, porém, que esse não é um prazo decadencial, mas um prazo extintivo de direito.
Prazo decadencial não se suspende ou interrompe. Contudo, o STJ entendeu que, caso o prazo se encerre em feriado forense, ou seja, dia não útil, deverá ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte (inf. 422 [02]).
Observe-se que o STJ não enfrentou a natureza do prazo para impetração do MS. Apenas disse que não seria caso de plantão quando o prazo terminasse no final de semana. Assentou que o prazo prorrogar-se-ia ao primeiro dia útil seguinte.
Existe uma segunda hipótese em que o prazo de 120 dias também não é aplicado: caso de mandado se segurança impetrado em face de omissões. Não há aqui ato que possa ser atacado, razão pela qual não flui o prazo. O que há é a ausência do ato.
A exceção a essa regra se verifica quando há prazo fixado em alguma norma para a prática do ato. Encerrado o prazo sem a prática do ato, nesse momento, tem-se a efetiva lesão ao direito.
Objeto
Hoje há entendimento tranqüilo de que são os atos praticados por autoridade pública ou autoridade no exercício de função típica do poder público, numa posição de supremacia.
O art. 1º, §2º, da Lei nº 12.016/2009 prevê o descabimento do MS em face de atos de gestão comercial (atos típicos do direito privado) de EP, SEM e concessionárias de SP. A contrario sensu, quando se tratar de ato que não é de mera gestão, cabe mandado de segurança em face dessas pessoas jurídicas. E é esse o caso da licitação, procedimento administrativo realizado como forma de resguardar o interesse público e os princípios constitucionais da Administração Pública, o que justifica a edição da Súmula STJ nº 333.
Nem todo ato de pessoa jurídica de direito público está sujeito a MS. Os atos praticados por elas sem uma posição de supremacia não podem ser atacados por MS, pois não são atos de autoridade. Ex.: Administração Pública resolve alugar uma sala.
Aliás, atos administrativos propriamente ditos são os praticados pela Administração no exercício dessa posição de supremacia. Os demais atos praticados são denominados apenas atos da administração. Seguindo essa classificação, só os atos administrativos propriamente ditos estão sujeitos a MS.
Observe-se que o art. 5º, LXIX, da CF instituiu a subsidiariedade do MS, que, portanto, somente é cabível se não o forem o habeas corpus e o habeas data.
O art. 5º, I, a, da Lei nº 12.016/2009, por sua vez, estabelece que não cabe MS se for cabível, em face do ato, recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução.
O recurso administrativo suspende os efeitos da decisão, motivo pelo qual não haverá prejuízo. Além disso, se o recurso não exige caução, não haverá nem mesmo constrição patrimonial.
A jurisprudência do STJ, porém, entende que o impetrante pode deixar de recorrer na esfera administrativa ingressando diretamente com o MS.
Portanto, esse dispositivo não pode ser interpretado como uma exigência de esgotamento da esfera administrativa, sob pena de violar a inafastabilidade do controle jurisdicional, a garantia do acesso à justiça.
Assim, somente não será cabível o MS se esse recurso administrativo já tiver sido interposto.
Em face de atos omissivos também não se aplica essa vedação relativa à existência de recurso administrativo com efeito suspensivo (Súmula STF nº 429).
O inciso II prevê que não cabe MS em face de atos judiciais passíveis de recurso com efeito suspensivo. A lógica desse dispositivo é a de que, se há meio apto na lei processual para afastar os prejuízos para o indivíduo, não cabe MS. A contrario sensu, se o ato for irrecorrível ou não tiver efeito suspensivo, caberá MS. Ex.: art. 527, II e parágrafo único, do CPC – conversão do agravo de instrumento em agravo retido.
No caso dos Juizados Especiais de Fazenda Pública (Lei nº 12.153/2009), o art. 4º prevê a recorribilidade de algumas decisões interlocutórias. São as decisões de concessão de medidas cautelares ou decisões antecipatórias da tutela (art. 3º).
Mas esses casos são exceções. Nos juizados, vige o princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias. Essas decisões podem ser atacadas junto com o recurso em face da sentença.
Há, porém, outras decisões interlocutórias proferidas nos Juizados Especiais de Fazenda Pública, além das previstas no art. 3º, que podem causar prejuízos, inclusive para a própria Fazenda. Ex.: seqüestro de bens.
Em princípio, diríamos que, no caso de decisões irrecorríveis, caberia MS.
A jurisprudência do STJ e das Turmas Recursais do RJ admitia MS em face das decisões interlocutórias irrecorríveis em sede de juizados.
Contudo, o STF se manifestou, em 2009, no julgamento do RE 576.87/BA [03], com repercussão geral, no sentido de que não cabe MS em face das decisões interlocutórias dos juizados. Não se pode aplicar subsidiariamente o CPC nesse ponto, porque o sistema recursal dos juizados é próprio, previsto de maneira específica. Admitir o MS contrariaria os objetivos dos juizados.
Entrementes, o STJ tem entendimento reiterado de que é da competência do microssistema dos juizados apreciar os mandados de segurança contra seus atos (Súmula STJ nº 376).
De outro vértice, a Lei nº 12.153/2009, em seu art. 2º, §1º, I, diz que os mandados de segurança não estão inseridos na competência dos Juizados da Fazenda. Entende-se, entretanto, que tal dispositivo não abrange os MSs em face de ato dos juizados, que seriam dirigidos às Turmas Recursais.
O STJ admite exceção à sua própria Súmula: MS para discussão de competência dos juizados (RMS 17.524 [04]). A regra é que os juizados decidam os seus próprios conflitos. Todavia, se há decisão da Turma Recursal acerca da competência dos juizados, o MS tem que ser impetrado no Tribunal, porque os juizados não podem ser senhores de sua própria competência. É uma questão de controle da atividade jurisdicional.
Assim, a Súmula STJ nº 376 não se aplica aos casos de discussão da competência dos juizados.
Se cabe MS quando a decisão é irrecorrível, também cabe se o recurso da decisão não tiver efeito suspensivo. Ex.: acórdão unânime do TJ contra o qual, portanto, só sabem RE e REsp. Nessa hipótese, é cabível o MS.
Observe-se que não há opção para o jurisdicionado entre o recurso e o MS. O recurso deve ser necessariamente apresentado, sob pena de preclusão temporal da decisão. O MS se destina a conferir efeito suspensivo ao recurso que não o tem, sustando a eficácia da decisão recorrida.
Essa interpretação faz com que o MS tenha a finalidade que é conferida também à medida cautelar.
O inciso III do art. 5º da Lei nº 12.016 incorpora a Súmula STF nº 268, segundo a qual não cabe MS contra decisão transitada em julgado.
Existe mecanismo próprio para atacar decisões transitadas em julgado: a ação rescisória. Assim, o MS não pode ser utilizado como substitutivo daquela ação.
Entretanto, o art. 59 da Lei nº 9.099/95 veda a ação rescisória nos Juizados Especiais. Tal dispositivo se aplica subsidiariamente aos Juizados da Fazenda, nos termos do art. 27 da Lei nº 12.153/2009.
Assim, não se pode utilizar a ação rescisória nos Juizados da Fazenda.
Como não há mecanismo hábil para atacar a decisão, afasta-se a razão de ser da Súmula STF nº 268 e do art. 5º, III, da Lei nº 12.016/2009, devendo-se admitir MS nesses casos.
Não por outra razão, o STJ, em 2009, admitiu o cabimento de MS em face de decisão transitada em julgado dos juizados especiais (inf. 392 [05]). Era um caso de decisão transitada em julgado proferida por juiz absolutamente incompetente.
Com relação aos atos legislativos, o STF fixou entendimento de que não é cabível MS em face de lei em tese, ou seja, de norma geral e abstrata (Súmula STF nº 266), porque usurparia o cabimento das ações do controle concentrado de constitucionalidade e, por via de conseqüência, a competência para processamento dessas ações.
Contudo, lei de efeitos concretos pode ser atacada por MS. Ex.: lei que autoriza alienação de bem público.
Por fim, há uma situação reconhecida na jurisprudência em que teremos MS para controle preventivo de constitucionalidade: caso de proposta de emenda constitucional que tenda a abolir alguma cláusula pétrea.
O parlamentar possui legitimidade exclusiva para impetrar MS nessa situação e a legitimação passiva recai sobre a Mesa da Casa Legislativa.
Liminar
O art. 7º, III, traz uma previsão bem específica: dispõe que é possível ao juiz suspender o ato que deu motivo ao MS se houver fundamento relevante (fumus boni iuris) e risco de ineficácia da medida (periculum in mora). Presentes tais requisitos, cabe liminar em MS.
Apesar do texto legal, a liminar em MS não é cabível apenas para suspensão do ato impugnado. Temos aqui mera previsão exemplificativa acerca da providência a ser concedida, visto que o magistrado possui o poder geral de cautela (art. 798 do CPC), que o permite conceder medidas cautelares independentemente de previsão legal.
Ainda no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, é prevista a possibilidade de contracautela no MS, ou seja, a possibilidade de o magistrado exigir do requerente uma garantia para concessão da medida liminar.
A OAB [06] arguiu a inconstitucionalidade desse dispositivo. Todavia, parece-nos que a tese sustentada não merece acolhida, tendo em conta que a contracautela nas medidas de urgência é uma forma de permitir um equilibro de interesses entre o autor e o réu. Trata-se de uma proteção ao réu, assegurando-se-lhe ressarcimento caso se constate, a posteriori, que tal medida foi indevidamente concedida.
Ademais, a cognição da medida de urgência é sumária e, portanto, a contracautela constitui forma de evitar eventuais prejuízos daquela decisão proferida sem uma análise profunda de fatos e provas. Além disso, no próprio processo cautelar, o art. 804 do CPC prevê a contracautela.
De outro giro, o art. 7º, §2º, da Lei 12.016/09 prevê algumas vedações à concessão de liminares em sede de MS. Essa vedação, de acordo com diversos precedentes do STF (ADIN 223 [07] e ADC 4 [08]), é perfeitamente possível.
A mera proibição à liminar não enseja a óbice à prestação jurisdicional, já que o STF admite que, no caso concreto, tais vedações sejam excepcionalmente afastadas, consoante se extrai dos julgados citados.
Merece destaque também o art. 7º, §3º, da Lei nº 12.016/09. Esse dispositivo incorporou o que a Súmula STF nº 405 já dizia, ou seja, que a liminar produzirá efeitos até a sentença. A sentença, seja ela de concessão, seja de denegação da segurança, irá afastar os efeitos da medida liminar.
Em última análise, o art. 7º, §3º, abraça o critério da cognição quanto aos efeitos da liminar [09]. Isso porque a liminar é de cognição sumária, ao passo que a sentença, em regra, quando examina o mérito da demanda, é de cognição exauriente. Sendo a cognição da sentença mais profunda, a liminar não pode continuar produzindo efeitos com o advento daquela.
Demais disso, em sede de MS, o art. 14 da Lei nº 12.016/09 prevê que a apelação, em regra, não possui efeito suspensivo, podendo a sentença ser executada provisoriamente.
Inobstante, nos casos em que a liminar é vedada, a apelação pode ser recebida com efeito suspensivo, ou seja, a decisão não pode ser executada provisoriamente.
Nesse mesmo contexto, discute-se se, estando pendente agravo de instrumento em face de decisão interlocutória que concede a medida liminar, o advento da sentença enseja a perda do objeto do agravo ou o mesmo deve ter seu mérito julgado.
O STJ, tradicionalmente, dizia que esse agravo perde o objeto. Isso porque a liminar, com o advento da sentença, deixa de produzir efeitos. Nesse caso, entendia o STJ que se deveria adotar o critério da cognição.
Em 2010, porém, a Corte Especial do STJ (inf. 427 [10]) definiu que esse agravo de instrumento pode vir a não perder seu objeto com o advento da sentença, em dadas hipóteses. Foi analisada uma hipótese em que se tinha um agravo em face de decisão concessiva de antecipação de tutela e no qual a sentença foi de procedência do pedido.
De acordo com o art. 273, §3º, do CPC, a antecipação de tutela pode ser executada provisoriamente (art. 475-O, art. 461 e art. 461-A do CPC). No caso concreto analisado pelo STJ, foi estabelecida uma multa pelo advento da tutela antecipada.
Consoante deflui do julgado mencionado, o agravante eventualmente terá interesse no julgamento do agravo interposto, porque, pode ser necessário, por exemplo, mostrar que não estão presentes os requisitos da tutela antecipada e, dessa forma, desconstituir eventual multa coercitiva imposta.
Logo, hodiernamente, mitigando seu antigo posicionamento, o STJ entende que, em hipóteses excepcionais, pode ser que, embora tenha sido prolatada a sentença, o agravo de instrumento não perca seu objeto.
Coisa julgada
O art. 6º, §6º, da Lei nº 12.016/09 prevê que é possível renovar o pedido de MS dentro do prazo decadencial se a sentença denegatória não houver apreciado o mérito.
Diante disso, se poderia questionar se a sentença em MS pode formar coisa julgada material.
Basta aplicarmos uma interpretação a contrario sensu do dispositivo supracitado para concluirmos afirmativamente, como, aliás, já se pacificou tanto em sede doutrinária, como em sede jurisprudencial.
Decisão concessiva da segurança → a decisão concessiva da segurança aprecia o mérito e, destarte, faz coisa julgada material.
Decisão denegatória da segurança → a decisão pode produzir ou não coisa julgada material:
? Art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/09 – prevê a denegação de segurança nos casos do art. 267 do CPC (hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito). Assim, as decisões terminativas proferidas em sede de MS são denegatórias da segurança. Tais decisões, por óbvio, não formam coisa julgada material, já que não apreciam o mérito, e autorizam a renovação da impetração, nos termos do art. 6º, §6º, da Lei de Regência.
? Decisão denegatória em decorrência de inexistência de liquidez e certeza do direito – nessa hipótese, nossa doutrina diverge sobre ser a prova de direito líquido e certo um pressuposto processual específico do MS ou condição específica da ação. Adotando-se qualquer uma das posições, não haverá formação de coisa julgada, sendo possível que o requerente proponha, em caso de insucesso na sua postulação, ação pelo procedimento comum. Tem-se, nesse caso, mera inadequação do procedimento escolhido, ante a necessidade de dilação probatória para apreciação da existência do direito alegado.
? Decisão denegatória da segurança por ausência do próprio direito do impetrante – nesse caso, a decisão aprecia a questão de direito e há formação de coisa julgada material.
Questiona-se se seria possível ao impetrante desistir do MS após a apelação em face de sentença denegatória da segurança.
Em resposta, busca-se no CPC a regra geral de desistência trazida pelo art. 264, §4º, do CPC, o qual prevê que a desistência da ação, decorrido o prazo para a resposta, depende da concordância do réu. Isso porque, decorrido o prazo para resposta, pode haver interesse do réu na formação de coisa julgada material.
Nossos Tribunais Superiores entendem que, em sede de MS, não se pode aplicar essa regra, sendo livre a desistência do impetrante a qualquer tempo. Isso porque o MS visa a obter uma tutela em face de ato de autoridade, razão pela qual não haveria aqui direito subjetivo da Fazenda Pública à coisa julgada material no mandado de segurança (AgRg nos EREsp 389638/PR [11]).
Todavia, esse raciocínio não é o mais adequado. Um acórdão concessivo da segurança pode gerar conseqüências patrimoniais para a Fazenda Pública. Logo, não se pode dizer que não há interesses da Fazenda em jogo. Esta pode sim ter interesse numa decisão de mérito contrária ao autor.
Em sede recursal, caso a sentença denegatória tenha apreciado o mérito, admitir-se a desistência da impetração representa uma forma de fraude à coisa julgada. Parece-nos, dessa forma, que é, sim, necessária a concordância da Fazenda.
Até mesmo no caso de ter sido concedida sentença denegatória que não analisa o mérito, deve-se exigir essa concordância, a fim de salvaguardar a Fazenda de eventual renovação do pedido.
Por fim, supondo que o impetrante de um MS venha a ingressar com outra ação de procedimento comum contendo o mesmo pedido, questiona-se se há litispendência ou coisa julgada material com o MS impetrado anteriormente.
As Súmulas STF nº 269 e 271 dizem que a ação de MS não é substitutiva da ação de cobrança: isso porque a decisão de MS somente pode produzir efeitos patrimoniais para período superveniente à sua impetração. Logo, a sentença concessiva da segurança não pode gerar execução em face de débitos anteriores.
Esse raciocínio foi incorporado pelo art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/09. Sem tal limitação, ninguém iria propor ações de conhecimento em face da Fazenda.
Se já tiver havido o trânsito em julgado da decisão concessiva da segurança, pode-se falar em coisa julgada material, já que as partes, pedido e causa de pedir são os mesmos. E o próprio STJ já reconheceu, no inf. 422 [12], ser possível a ocorrência de litispendência entre o MS e a ação de procedimento comum que tenha os mesmos elementos.
Todavia, pode ser que haja apenas litispendência ou coisa julgada parciais. Isso porque a ação de procedimento comum gera efeitos patrimoniais pretéritos, nos limites do prazo prescricional.
Destarte, como o MS apenas produz efeitos a partir da impetração, não há que se falar em coisa julgada ou litispendência no que concerne aos efeitos pretéritos.
