6 Teoria da Estrutura Tridimensional do Direito
Segundo a Teoria da Estrutura Tridimensional do Direito — cujo mais importante defensor nacional está representado na figura de Miguel Reale —, o Direito não se constitui tão-somente de um conjunto de leis. Na realidade, o Direito possui três aspectos, quais sejam: “Um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)”. Mais adiante, Miguel Reale conclui que o “... Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores”. [25]
Por seu turno, Maria Helena Diniz, com base na referida Teoria da Estrutura Tridimensional do Direito, defende que este último é essencialmente dinâmico, porquanto os fatos estão em constante evolução, assim como os valores sociais também estão em contínua mutação, o que obriga o sistema jurídico a encontrar sempre novas soluções aos problemas que daí decorrem. Assim, quando o progresso da ciência traz uma inovação tecnológica e esta tem implicações sociais, esse é um fato que não pode ser ignorado pelo Direito. Ao revés, o jurisperito deve extrair do sistema jurídico uma solução para o novo caso, mesmo que não haja uma lei expressa sobre ele. Por sinal, consoante Helena Diniz:
Três são as principais espécies de lacunas:
1ª) normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso;
2ª) ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais, (por exemplo, o grande desenvolvimento das relações sociais e o progresso técnico acarretarem o ancilosamento da norma positiva); e
3ª) axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta. [26]
Desse modo, quando existe uma lei, porém, esta não mais se coaduna com a evolução dos fatos e do valores sociais ela perde legitimidade, surgindo aí uma lacuna de lege ferenda.
7 Teoria dos Sistemas: o Direito como (sub)sistema jurídico autopoiético
A Teoria dos Sistemas encara a sociedade como um sistema social, que, por seu turno, possui subsistemas, como o jurídico, o político e o econômico. O sistema ecológico pode ser entendido como um sistema a parte. Enquanto que cada ser humano é visto como um sistema psíquico. Cada um desses sistemas serve de entorno para o outro, atuando em rede, já que são cognitivamente abertos, embora operacionalmente fechados, segundo um esquematismo binário, destinado a reduzir a complexidade sistêmica, conferindo-lhe sentido. [27]
Por sua vez, ainda que o Direito seja considerado um subsistema operacionalmente fechado, por intermédio de um acoplamento estrutural, [28], [29] ele mantém contato com a sociedade (sistema social) e, por consequência, com outros subsistemas sociais — político, econômico, educacional, científico, religioso educacional, moral etc — e com os seres humanos (sistemas psíquicos), ou seja, ele é, também, aberto do ponto de vista cognitivo.
Assim, por meio do acoplamento estrutural é gerado um ruído, perturbação ou irritação entre o Direito e a Sociedade — que se situa no entorno do subsistema jurídico — de maneira que, num processo de compensação, ambos se influenciem mutuamente, evitando-se a entropia, ou seja, a desordem do sistema. Aliás, ensina Marcelo Pereira de Mello que:
[...] não é apenas a realidade social de atores que produz o direito, mas o inverso também procede: o direito cria realidade social, no sentido de que o código lícito/ilícito enseja que os atores sociais reordenem suas ações e expectativas conforme a lógica jurídica subjacente às interações. [30]
Ressalte-se, porém, que a irritação é uma construção interna do sistema autopoiético [31] (autoirritação), de modo que “... pelo acoplamento estrutural não ocorre a determinação do sistema pelo entorno...”. [32] Por sinal, disse Niklas Luhmann que “... a ressonância do sistema se ativa constantemente mediante os acoplamentos estruturais”. [33] (Grifamos.).
Desse modo, o Direito é considerado um subsistema social operacionalmente fechado (clausura normativa), na medida em que funciona, produz e reproduz seus elementos (comunicação) e estruturas (expectativas) independentemente da sociedade e dos seres humanos. Por outro lado, ele é também cognitivamente aberto, levando-se em conta que precisa de fontes externas para não entrar em estado caótico. De modo paradoxal, o Direito necessita de contínua transformação para manter a sua autorreprodução.
7.1 O Direito e os fatos externos
Observe-se que, segundo teoria luhmanniana, os fatos externos não criam as normas, nem estas são criadas por aqueles. [34] O Direito processa os fatos externos como normas, os recria em seu interior. O subsistema jurídico continua a se reproduzir por intermédio de operações recursivas internas. Os fatos externos não migram para o seu interior. [35]
Mais precisamente no que tange à greve dos policiais militares, pode-se ver, claramente, a aplicabilidade, aí, da superteoria epistemológica de Niklas Luhmann. Noutros termos, ainda que o subsistema jurídico seja operacionalmente fechado por um código binário (“lícito/ilícito”), segundo o qual é inconstitucional e criminosa a greve de militares, o movimento paredista provoca tamanha repercussão social que terminar por perturbar o subsistema jurídico, haja vista que este é cognitivamente aberto aos ruídos externos. Tanto isso é verdade que o próprio subsistema jurídico vem se encarregando de se autorregular, por intermédio da criação de leis que concedem anistia aos grevistas e, igualmente, ganhos salariais, em que pese a proibição expressa da Lex Fundamentalis, garantindo, assim, a homeostase, ou seja, o equilíbrio do sistema.
8 Proposta
Já é chegada a hora de os Poderes Executivo e Legislativo reconhecerem que os policiais militares são profissionais de carreira, que expõem a sua vida para proteger a sociedade. Como todo e qualquer trabalhador eles precisam sustentar suas famílias dignamente. A propósito, os baixos vencimentos dos policiais os obrigam a residir em comunidades carentes, onde vivem os mesmos marginais que combatem durante a sua jornada de trabalho. Por isso mesmo, vergonhosamente, são obrigados a adotar como estratégia de sobrevivência esconder a sua identidade de policial.
A greve é o último recurso que o assalariado dispõe para vencer a resistência do empregador em conceder as melhorias que necessita. Aliás, para entender a importância da greve como ultima ratio, basta ver a condição dos trabalhadores da China, onde ela é proibida, ali se trabalha em jornadas extenuantes em troca, literalmente, de um prato de comida...
Por outro lado, muito embora o policial militar seja um assalariado e, por conseguinte, possua os mesmos anseios de todos de possuir um trabalho decente, é inegável que ele também é um agente público, com garantias como a estabilidade e a aposentadoria especial, que a massa dos trabalhadores não possui. Além disso, a sua missão é sui generis, a ele cabe dar o primeiro combate para a manutenção da paz social. Por isso, tem o direito de portar armas e empregar a força necessária para combater o crime. Isso lhe confere um enorme poder, o lhe acarreta, na mesma proporção, grande responsabilidade.
Noutros termos, não é admissível que o policial abuse do poder que lhe foi legalmente atribuído para praticar crimes e atos de vandalismo durante o movimento paredista.
Salvo melhor juízo, a solução que nos parece viável —aproveitando a experiência fornecida há décadas pelo Direito do Trabalho — é emendar a Constituição para conceder o direito de sindicalização e de greve ao policial militar, cabendo à legislação ordinária regulamentá-lo, como atividade essencial.
Por outro lado, aqueles grevistas que participarem do movimento portando armas, invadindo estabelecimentos e disseminando o pânico na sociedade por intermédio de atos de violência, devem ficar sujeitos às penas previstas no Código Penal Militar e no Código Penal comum, sem a possibilidade de anistia. Aliás, o direito de sindicalização, de certo modo, coibiria o surgimento de lideranças temerárias, que se impõem pela força da ousadia, dispostas a tudo em prol de projetos políticos pessoais, sem a mínima preocupação com a segurança do povo nem muito menos com a imagem da valorosa instituição da Polícia Militar. Vale dizer, legalizada a greve de policiais militares, o Governo poderia sentar à mesa de negociações com líderes sindicais muito mais razoáveis, capazes de conduzir esse processo em consonância com o princípio da boa-fé objetiva.
CONCLUSÃO
Seja pela ótica da Teoria da Estrutura Tridimensional do Direito seja pela da Teoria dos Sistemas, é incontestável que o Direito não está fechado em si mesmo, sob pena entropia, ou seja, de caos no (sub)sistema jurídico. Este recebe os reflexos dos movimentos sociais como ruídos, que o obrigam a se auto-organizar para evitar a desordem no sistema. Aliás, segundo a teoria kelseniana a norma deixa de ser válida quando perde totalmente a eficácia social.
De tal arte, concluímos este estudo, ainda sob o influxo do movimento paredista da polícia militar baiana, na esperança de haver conseguido responder à pergunta acima: “Qual solução para o problema das greves dos policiais militares à luz do Direito?”. Ou seja, a outorga do direito de greve e sindicalização aos policiais militares — sendo a greve, aí, regulamentada como atividade essencial — se nos afigura como uma possibilidade de legitimar a atuação dos Governos Estaduais e Federal, que, mesmo negando, peremptoriamente, o direito de greve e de sindicalização aos militares, terminam, de modo incoerente, por deslegitimar a própria Constituição, isso por meio de sucessivas negociações coletivas, concessões salariais e anistias, obtidas sob a pressão das greves.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 5. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979, p. 207.
[2] Direito sindical. 3. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 71.
[3] Direito do trabalho. 13. ed. Coimbra: Almedina, 2008, p. 672-685.
[4] Direito sindical. 3. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 218-226 e 243-293.
[5] ALMEIDA, Renato Rua de. Conflito coletivo de trabalho. Manuscrito do autor. São Paulo, 2009, 9 f.
[6] Por sinal, leia-se a posição do STF: “Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça – onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária – e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve (art. 142, § 3º, IV). (Rcl 6.568, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21-5-2009, Plenário, DJE de 25-9-2009.)”. (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%201342>. Acesso em: 11 fev. 2012.)
[7] Aliás, leia-se a posição do STF: “O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (art. 142, § 2º, da CF). [...] O entendimento relativo ao § 2º do art. 153 da EC 1/1969, segundo o qual o princípio de que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto no § 2º do art. 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita às de natureza militar. (HC 70.648, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 9-11-1993, Primeira Turma, DJ de 4-3-1994.)”. (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%201342>. Acesso em: 11 fev. 2012.)
[8] In MANSO, Bruno Paes; MENDES, Vannildo. Uso do Exército banaliza instituição, dizem especialistas: estrategistas afirmam que Força Nacional de Segurança perdeu espaço a partir de 2º mandato de Lula. O Estado de São Paulo, Brasília, 7 fev. 2012, Cidades. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,uso-do-exercito-banaliza-instituicao-dizem-especialistas-,832353,0.htm>. Acesso em: 11 fev. 2012.
[9] “Os serviços de inteligência do governo, que incluem a Abin e a PF, monitoram há meses a movimentação dos policiais em todos os Estados e detectaram que, além da Bahia e Rio, havia mobilização forte em outros dez. Em seis, o quadro é mais preocupante: Espírito Santo, Pará, Paraná, Rio Grande do Sul, Alagoas e Goiás. Nos outros quatro, o risco de motim é menor, mas não totalmente descartado: Mato Grosso, Roraima, Tocantins e Distrito Federal.” (In MENDES, Vannildo; DOMINGOS, João; MOURA, Rafael Moraes. Cardozo: Governo tem 20 mil homens para fazer segurança em greves no País: Ministro da Justiça reafirmou que autoridades são contra anistia; mais 10 Estados podem ter paralisação. O Estado de São Paulo, Brasília, 10 fev. 2012, Cidades. Disponível em: < http://www.estadao.com.br/noticias/cidades,cardozo-governo-tem-20-mil-homens-para-fazer-seguranca-em-greves-no-pais,834171,0.htm>. Acesso em: 11 fev. 2012.).
[10] Disponível em: <http://www.militarypower.com.br/mundo.htm>. Acesso em: 11 fev. 2012.
[11] Disponível em: <www.unodc.org/pdf/brazil/pp_7_perfil_das_org_pt.pps>. Acesso em: 11 fev. 2012.
[12] Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980, p. 29.
[13] Legitimação pelo procedimento. Ob. cit., p. 29-30.
[14] Ob. cit., p. 31.
[15] Ob. cit., p. 32.
[16] Legitimação pelo procedimento. Ob. cit., p. 33.
[17] Ob. cit., p. 34.
[18] Ob. cit., p. 35.
[19] Sociologia do direito. V. II. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. p. 67.
[20] Ob. cit., p. 67.
[21] “... Art. 2º - É concedida anistia aos policiais e bombeiros militares do Rio Grande do Norte, Bahia, Roraima, Tocantins, Pernambuco, Mato Grosso, Ceará, Santa Catarina e Distrito Federal punidos por participar de movimentos reivindicatórios por melhorias de vencimentos e de condições de trabalho ocorridos entre o primeiro semestre de 1997 e a publicação desta Lei. Art. 3 º - A anistia de que trata esta Lei abrange os crimes definidos no Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), e as infrações disciplinares conexas, não incluindo os crimes definidos no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e nas leis penais especiais.”
[22] “Art. 1º - É concedido anistia aos policiais e bombeiros militares dos Estados de Alagoas, de Minas Gerais, do Rio de Janeiro, de Rondônia e de Sergipe que participaram de movimentos reivindicatórios por melhorias de vencimentos e de condições de trabalho ocorridos entre o dia 1º de janeiro de 1997 e a publicação desta Lei e aos policiais e bombeiros militares dos Estados da Bahia, do Ceará, de Mato Grosso, de Pernambuco, do Rio Grande do Norte, de Roraima, de Santa Catarina e do Tocantins e do Distrito Federal que participaram de movimentos reivindicatórios por melhorias de vencimentos e de condições de trabalho ocorridos entre a data da publicação da Lei no 12.191, de 13 de janeiro de 2010, e a data de publicação desta Lei. Art. 2º - A anistia de que trata esta Lei abrange os crimes definidos no Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar, e as infrações disciplinares conexas, não incluindo os crimes definidos no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e nas leis penais especiais.”
[23] “Em uma nova assembleia realizada na noite deste sábado, 11, os policiais militares da Bahia decidiram acabar com a greve que já durava 12 dias no Estado. A categoria aceitou a proposta de 6,5%, retroativa a janeiro passado, feita pelo governo. Também foi aceita a proposta do pagamento da GAP - Gratificação por Atividade Policial - a partir de novembro próximo. Segundo o comando geral da PM, 100% do efetivo da polícia já se encontra em atividade. [...] Depois de 12 dias da greve dos policiais militares, deflagrada inicialmente pela Associação dos Policiais, Bombeiros e de seus Familiares (Aspra), os mesmos PMs ligados à entidade decidiram pôr fim à resistência grevista por parte dos associados. O anúncio foi feito pelo porta-voz da Aspra, soldado PM Ivan Leite, que passou a integrar a comissão grevista depois da prisão do dirigente da associação, o ex-PM Marco Prisco, que está na Cadeia Pública. De acordo com Ivan, o ponto crucial para a decisão dos associados à Aspra teria sido a proposta que o comandante-geral da PM, coronel Alfredo Castro, teria anunciado na última sexta-feira, de anistiar administrativamente os militares que faltaram ao serviço nos dias de greve.” (In ADAILTON, Franco. Policiais votam fim da greve em assembleia. A tarde, Salvador, 11 fev. 2012, Cidades. Disponível em: <http://www.atarde.com.br/noticia.jsf?id=5809224>. Acesso em: 11 fev. 2012.).
[24] “Como a vigência da norma pertence à ordem do dever-ser, e não à ordem do ser, deve também distinguir-se a vigência da norma da sua eficácia, isto é, do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos. [...] Uma norma jurídica é considerada como objetivamente válida apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida. Uma norma que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma norma que — como costuma dizer-se — não é eficaz em uma certa medida, não será considerada como norma válida (vigente). Um mínimo de eficácia (como sói dizer-se) é a condição da sua vigência. No entanto, deve existir a possibilidade de uma conduta em desarmonia com a norma. [...] Porém, uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanece duradouramente ineficaz. A eficácia é, nesta medida, condição da vigência, visto ao estabelecimento de uma norma se ter de seguir a sua eficácia para que ela não perca a sua vigência. E de notar, no entanto, que, por eficácia de uma norma jurídica que liga a uma determinada conduta, como condição, uma sanção como consequência, — e, assim, qualifica como delito a conduta que condiciona a sanção —, se deve entender não só o fato de esta norma ser aplicada pelos órgãos jurídicos, especialmente pelos tribunais — isto é, o fato de a sanção, num caso concreto, ser ordenada e aplicada — mas também o fato de esta norma ser respeitada pelos indivíduos subordinados à ordem jurídica — isto é, o fato de ser adotada a conduta pela qual se evita a sanção.” (In Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 5. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1979, p. 29-30.).
[25] Lições preliminares de direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 64-67.
[26] Compêndio de introdução à ciência do direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 437.
[27] PRATA, Marcelo Rodrigues. O direito ambiental do trabalho numa perspectiva sistêmica. 2011. 380 f. Dissertação (Mestrado em Direito)- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2011.
[28] “... As interações — se forem recorrentes entre unidade e meio — constituirão perturbações recíprocas. Nessas interações, a estrutura do meio apenas desencadeia as modificações estruturais das unidades autopoiéticas (não as determina nem as informa). A recíproca é verdadeira em relação ao meio. O resultado será uma história de mudanças estruturais mútuas e concordantes, até que a unidade e o meio se desintegrem [...]. [...] Por exemplo, se observarmos a membrana de uma célula, veremos que há um constante e ativo transporte de certos íons (como o sódio e o cálcio) através delas, de tal maneira que, na presença desses íons, a célula reage incorporando-os à sua rede metabólica. [...] O acoplamento estrutural das células permite que essas interações ocorram somente em certos íons, pois, se outros íons (como césio ou lítio, por exemplo) forem introduzidos no meio, as mudanças estruturais que eles desencadearão na célula não serão conciliáveis com a realização da autopoiese dessa célula — grifos nossos.” (MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco J. A árvore do conhecimento: as bases biológicas da compreensão humana. Tradução de Humberto Mariotti e Lia Diskin. 6. ed. São Paulo: Palas Athena, 2007, p. 87-88.).
[29] BÔAS FILHO, Orlando Villas. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006, p. 93.
[30] A perspectiva sistêmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner. Tempo social, São Paulo, vol. 18, nº 1, jun. 2006. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-20702006000100018&script=sci_arttext >. Acesso em: 17 fev. 2010.
[31] Os seres vivos constituem uma classe que se caracteriza pela sua organização autopoiética, ou seja, pela capacidade de “... produzirem de modo contínuo a si próprios. [...] O metabolismo celular produz componentes e todos eles integram a rede de transformações que os produzem”. Assim, “... não há separação entre produtor e produto. O ser e o fazer de uma unidade autopoiética são inseparáveis...”. (MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco J. A árvore do conhecimento: as bases biológicas da compreensão humana. Tradução de Humberto Mariotti e Lia Diskin. 6. ed. São Paulo: Palas Athena, 2007, p. 52-57.). Os seres vivos são unidades autônomas, ou seja, eles são capazes de especificar sua própria legalidade, aquilo que lhes é próprio. A propósito, Fritjof Capra ensina: “Auto, naturalmente, significa ‘si mesmo’ e se refere à autonomia dos sistemas auto-organizadores, e poiese — que compartilha da mesma raiz grega com a palavra ‘poesia’ — significa ‘criação’, ‘construção’. Portanto, autopoiese significa ‘autocriação’”. (A teia da vida: uma nova compreensão dos sistemas vivos. Tradução de Newton Roberval Eichemberg. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 88.).
[32] BÔAS FILHO, Orlando Villas. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006, p. 250.
[33] Introducción a la teoría de sistemas, p. 103 apud BÔAS FILHO, Orlando Villas. Ob. cit., p. 250.
[34] LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. México: Herder e Universidad Iberoamericana, 2005, p. 142.
[35] BÔAS FILHO, Orlando Villas. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006, p. 201-202.
