RESUMO
O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento no qual o §2º do art. 155 do Código Penal Brasileiro (CPB) pode ser aplicado ao §4º. Antes, negavam a aplicação do §1º (furto noturno) e do §2º (furto privilegiado) por motivos semelhantes. Com isso, o presente trabalho visa mostrar que as antigas alegações para aplicar a causa de aumento de pena do furto noturno, quando o furto fosse qualificado, não mais se sustentam. O objetivo é mostrar a necessidade de tratamento semelhante entre uma causa de aumento de pena e uma causa de diminuição de pena. Uma conduta mais desvalorada deve sofrer um aumento de pena que está previsto em lei. O fato do furto qualificado ter uma pena maior que o furto simples não justifica a não aplicação da majorante. A regra de construção da norma penal foi desconsiderada para aplicar a diminuição de pena, devendo a causa de aumento de pena ter o mesmo tratamento. Como o presente trabalho objetiva revisar um posicionamento, primeiramente cabe verificar as fases da aplicação da pena e o que é uma causa de aumento de pena e uma qualificadora. Depois analisar qual seria a intenção do legislador ao editar a norma de aumento do furto praticado durante o repouso noturno. Em seguida, analisar cada ponto que é utilizado para argumentar a não aplicação do §1º, do art. 155, aos furtos qualificados. Por fim, mostrar que é procedente a aplicação do aumento de pena, mesmo nos furtos qualificados;
Palavras-chave: Furto. Qualificado. Noturno. Privilegiadora. Semelhantes.
INTRODUÇÃO
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (REsp) nº 842.425 – RS, julgou procedente a aplicação da privilegiadora do §2º, do art. 155 do CPB (Código Penal Brasileiro), aos casos em que o furto é qualificado, §4º, pacificando as divergências entre a quinta e a sexta turma da Corte Superior. Essa decisão abre novamente a discussão da possibilidade da aplicação da causa de aumento de pena do repouso noturno, prevista no §1º, ao furto qualificado, previsto no §4º. Isso porque os argumentos para a não aplicação do §1º e do §2º aos crimes do §4º eram semelhantes.
O principal argumento para negar a aplicação da causa de aumento de pena é a posição dos parágrafos na construção legislativa da norma penal, que impõe que o parágrafo somente deverá ser aplicado aos citados anteriormente no mesmo tipo. Ou seja, o §3º de um tipo penal somente poderia ser aplicado aos §2º, §1º e caput, pois estes estavam colocados antes daquele.
Com essa pacificação no STJ vem a pergunta: se o §2º do art. 155 pode ser aplicado ao §4º, porque o §1º também não pode ser aplicado?
É uma posição minoritária, mas que deve ser analisada à luz do direito, combatendo a desigualdade para situações de interpretações semelhantes. Está longe de querer ser unânime e incontroversa, mas com o intuito de despertar que o direito é uno, não devendo ser interpretado apenas para beneficiar aquele que cometeu o crime, mas sim aplicado conforme dita o ordenamento jurídico, seja para beneficiar o réu, seja para reprimir a conduta com maior desvalor.
1. CAUSA DE AUMENTO DE PENA E A SUA FIXAÇÃO
A norma do art. 155, §1º do CPB, conhecida na doutrina como furto noturno, fixou uma causa de aumento de pena, nos casos em que o furto seja praticado durante o repouso noturno.
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: (...)
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
(BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)
A causa de aumento é utilizada na terceira fase da aplicação da pena, não podendo ser confundida, em hipótese nenhuma, com uma qualificadora que, na primeira fase, determina a pena-base.
Em poucas palavras, apenas para esclarecer o assunto, o cálculo do quantum da pena a ser imposta ao autor do crime é divido em três fases, conforme estabelecido no art. 68 do CPB:
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
(BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)
Primeiramente será fixada a pena-base, de acordo com a pena abstrata cominada a prática do crime e atendendo ao art. 59 do CPB. Na primeira fase, o crime poderá ser simples ou qualificado, o que importará na aplicação de determinada pena-base. Por exemplo: ao furto simples é cominada pena abstrata de 1 a 4 anos de reclusão, enquanto ao furto qualificado é de 2 a 8 anos de reclusão.
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (...)
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: (...) (BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)
A pena-base será imposta dentro do limite estabelecido no tipo, observando os critérios dispostos no art. 59 do CPB.
Fixada a pena base, o julgador irá verificar as atenuantes e agravantes existentes na prática do delito. Essa é a segunda fase e a pena continuará dentro dos limites da pena em abstrato fixada pela norma secundária ao crime. São exemplos de normas atenuantes e agravantes: art. 61, 62, 65, todos do CPB.
A última fase da aplicação da pena é a que trata das causas de aumento ou diminuição. Essas estão previstas em diversas normas penais, como a constante no art. 155, §, do CPB, que expressamente declara ser uma causa de aumento de pena e não uma qualificadora.
Assim, verificamos que o furto noturno é uma causa de aumento expressa, não confundível com o furto qualificado, expresso no §4º do mesmo artigo. A aplicação daquela é feita na última fase, podendo aumentar a pena imposta até a proporção determinada pela norma.
Por exemplo, um homicídio praticado por motivo torpe, contra pessoa menor de 14 anos. Será um homicídio qualificado com pena-base fixada entre 12 a 30 anos e terá uma causa de aumento de 1/3 da pena, aplicada ao final do cômputo, conforme dispositivos abaixo. Não há nenhum problema em aplicar a causa de aumento de pena a um crime qualificado.
Homicídio simples
Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (...)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; (...)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos
§ 4º ... Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
(BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)
O homicídio praticado por motivo torpe tem uma pena maior do que o homicídio simples e nem por isso anula a causa de aumento de pena prevista no §4º. Não pode ser descaracterizada a causa de aumento de pena, simplesmente porque a conduta qualificada já tem uma pena maior. O crime a ser praticado contra um menor de 14 anos é mais desvalorado, segundo a própria lei, devendo sofrer um aumento na pena.
O mesmo acontece com o furto. O fato do furto ser qualificado não deve descaracterizar a causa de aumento de pena, que visa aumentar a pena de uma conduta mais grave. A causa de aumento de pena é proporcional justamente por isso.
2. FURTO NOTURNO
As principais teorias sobre a aplicação da causa de aumento de pena do furto realizado durante o repouso noturno são as que tratam do local e do horário.
São duas as principais posições em relação ao local do fato. A primeira corrente entende que esse aumento deve ser aplicado apenas quando o local seja uma casa residencial, for habitada e estiver alguém repousando. Por exemplo, não admite a aplicação da causa de aumento nos furtos ocorridos em estabelecimentos comerciais. A segunda posição entende que terá a causa de aumento de pena caso o furto seja cometido durante o período de repouso noturno, não importando se ocorreu em uma casa ou se em local habitado.
A segunda corrente é a majoritária. Ela entende que a mens legis da norma é dar maior proteção aos bens no horário noturno, tendo em vista a diminuição da vigilância, a maior desatenção das pessoas, diminuição do tráfego de pessoas nas ruas, a maior vulnerabilidade, ensejando uma maior reprimenda a uma conduta mais reprovável. Há uma maior periculosidade demonstrada pelo agente, ao se esconder na escuridão. Considera-se irrelevante se o crime foi praticado em residência, estabelecimentos profissionais ou veículos, se tinham moradores e se tinham pessoas dormindo no local. Nesse sentido, o julgado abaixo do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. COISA SUBTRAÍDA DE CARRO ESTACIONADO NA VIA PÚBLICA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. MAJORAÇÃO DA PENA. CASO.
1. O art. 155, § 1°, do Código Penal, ao punir mais severamente o furto praticado durante o repouso noturno, visa proteger o patrimônio particular no período em que o poder de vigilância sobre a coisa encontra-se diminuído. 2. A lei não faz referência ao local do delito. Basta, portanto, para configurar a majorante, que o furto seja praticado durante o repouso noturno.(...)
(REsp 1113558 / RS - RECURSO ESPECIAL - 2009/0072059-5. Relator(a): Ministro JORGE MUSSI (1138). Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 17/06/2010. Data da Publicação/Fonte: DJe 28/06/2010.) (www.stj.jus.br)
Essa causa de aumento é uma circunstância especial, na qual o autor aproveitou-se do momento de repouso das pessoas para perpetrar o crime, tendo em vista a menor vigilância durante a noite, a menor movimentação de pessoas e a pouca luminosidade, o que torna a conduta mais grave (NUCCI, 2010, p. 740).
Outro ponto a considerar é determinar qual seria o “horário noturno”. Considerando que não é expressão sinônima de noite, então, não deve simplesmente ser visto como o pôr-do-sol até o amanhecer.
O horário noturno não pode ser fixado por norma positiva, por serem variáveis os costumes nas diversas regiões do Brasil.
Por exemplo, nas fazendas e cidades pequenas do interior, a população se recolhe mais cedo as suas casas, deixando as estradas, ruas e vizinhanças vazias, devendo ser considerado por volta das 20 (vinte) horas o início do repouso noturno.
Nas cidades maiores, a população tem uma vida mais agitada e, normalmente, vão para suas casas repousar em horários mais avançados, por volta das 22 (vinte e duas horas), devendo este ser um marco a ser considerado.
Assim, o horário noturno é uma variante que depende do local e dos costumes aonde ocorreu o fato, sendo as considerações acima uma linha a ser observada pelos operadores do direito e não uma regra fixa.
3. MOTIVOS DA APLICAÇÃO DO §1º AO FURTO QUALIFICADO
Nessa recente uniformização de jurisprudência do STJ, a Terceira Seção aceitou a possibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena (ou privilegiadora) prevista no art. 155, §2º aos fatos enquadrados no art. 155, §4º (furto qualificado), ambos do CPB.
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: (...)
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. (...)
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
(BRASIL, 1940)
Não seguiu o entendimento no qual o parágrafo deveria ser aplicado apenas para os fatos já tratados, ou seja, somente para os parágrafos anteriores e o caput. Desconsiderou o argumento sobre o entendimento que a técnica legislativa de confecção da norma penal leva sempre do menor para o maior, não podendo a norma ser aplicada aos casos que não foram tratados antes dela no tipo penal. Simplificando, seguindo este entendimento, o §2º somente poderia ser aplicado ao furto simples (caput) e ao furto noturno (§1º).
Não há mais divergência no STJ e nem no STF quanto à possibilidade de aplicação do §2º (privilegiadora) aos casos de furto qualificado, §4º, pelos motivos expostos. Então, como fica o entendimento sobre a aplicação da causa de aumento de pena prevista no §1º (furto noturno) ao furto qualificado, §4º?
Anteriormente, a principal justificativa da doutrina para não aplicar a causa de aumento de pena do §1º era a técnica legislativa de confecção da norma penal, que impedia que o parágrafo fosse aplicado para “frente”. Assim, o §1º não poderia atingir o §4º, do mesmo tipo penal. Nesse sentido, Nucci (2007, p. 671):
Esta causa de aumento deve ser aplicada somente ao furto simples, isto é, à figura prevista no caput, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. A pena do furto qualificado, já aumentada nas suas balizas mínima e máxima, não seria por este aumento afetada.
Na jurisprudência com a mesma visão, o julgamento da Apelação nº 750.539/J5 j – Terceira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal – Relator Juiz Thyrson Silva – j. 8/9/92: "O acréscimo da pena em razão do chamado furto noturno é incompatível com a figura do furto qualificado, tanto que o legislador tratou tal majorante antes das circunstâncias qualificadoras."
Data vênia, se os tribunais superiores confirmaram a possibilidade da aplicação do §2º aos casos do §4º, cai por terra o argumento da sistemática legislativa de construção da norma penal, em que o §1º não pode ser aplicado ao §4º. São situações semelhantes, que pedem um tratamento também semelhante na interpretação da lei penal. Em princípio, casos iguais devem ter o mesmo tratamento. Então, se não mais deve ser observada a ordem dos parágrafos para a aplicação da causa de diminuição do §2º, também não deve ser para a causa de aumento de pena para o furto noturno (§1º).
Outro ponto debatido no julgamento dos embargos divergentes foi a compatibilidade entre a privilegiadora (§2º) e as qualificadoras (§4º). Poderia ser aplicada a diminuição aos furtos qualificados, desde que estas sejam de ordem objetiva, conforme julgamento do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: TESE NÃO DEBATIDA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. COMPATIBILIDADE ENTRE O PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA DO CRIME DE FURTO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, CONCEDIDO.
(...) 2. As causas especiais de diminuição (privilégio) são compatíveis com as de aumento (qualificadora) de pena previstas, respectivamente, nos parágrafos 2º e 4º do artigo 155 do Código Penal. Precedentes. (...)
(HC 100.307/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 3.6.2011) (www.stf.jus.br)
Ora, o furto noturno é causa de aumento de pena de ordem objetiva, não estando em descompasso com nenhuma qualificadora prevista. O criminoso pode cometer um furto qualificado durante o dia, como também pode fazê-lo no período noturno.
Veja um exemplo didático: furto de vários aparelhos eletrônicos de uma residência, com arrombamento do portão e destruição de parte da cerca elétrica, tudo isso se aproveitando do horário noturno. O arrombamento e a destruição da cerca são qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I, do CPB, compatível com a causa de aumento de pena do furto realizado durante o repouso noturno do §1º. A intenção do legislador era ter um aumento da pena para os crimes cometidos em horário de repouso noturno, no momento em que as vítimas e seus bens ficam mais suscetíveis de serem ofendidos, independente das condutas que caracterizam o furto qualificado existirem ou não.
Com certeza a conduta é mais reprovável por ser praticada durante a noite, porque há um aproveitamento do período de menor vigilância, em que a vítima e seus bens estão mais vulneráveis.
Se o principal critério, atualmente, para verificar a possibilidade de aplicação do §2º é a compatibilidade, também deve ser o mesmo para o §1º.
Também, a causa de aumento de pena não deve ser considerada uma qualificadora, pois não é. O legislador foi claro em sua intenção, já que colocou na própria norma que o §1º seria uma causa de aumento de pena e não uma qualificadora. Se quisesse que o furto noturno fosse considerado uma qualificadora, teria inserido mais um inciso no §4º e não criado outro parágrafo, mostrando expressamente a sua vontade.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, deve incidir a causa de aumento de pena prevista no §1º às situações de furto qualificado, tratadas no art. 155, §4º, do CPB, praticados durante o repouso noturno.
Primeiro, porque a Corte Superior mostrou que não adota mais o entendimento que o parágrafo da norma somente pode ser aplicado aos dispositivos anteriores, ao julgar procedente a aplicação da privilegiadora do §2º ao §4º. Nesse caso, o §1º deve ter o mesmo tratamento do §2º, sendo possível a aplicação aos casos de furto qualificado.
Segundo, porque a causa de aumento de pena pelo furto cometido durante o repouso noturno é compatível com todas as qualificadoras previstas no §4º, do mesmo dispositivo penal.
Terceiro, porque é uma causa de aumento de pena e esta pode ser nas formas qualificadas dos crimes. Não deve ser diferente apenas para essa causa de aumento de pena. Se o furto foi praticado durante a noite, houve uma conduta mais reprovável, seja o furto na forma simples ou qualificada.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto-Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, de 31 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /decreto-lei/Del2848.htm. Acessado em: 5 set. 2011.
BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Drogas. Diário Oficial da União, 24 de agosto de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004006/2006/lei/l11343. Acessado em: 5 ago. 2011.
______. Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar. Diário Oficial da União, 21 de outubro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm. Acessado em: 7 ago. 2011.
______. Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980. Estatuto dos Militares. Diário Oficial da União, 11 de dezembro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6880.htm. Acessado em: 2 jul. 2011.
______. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acessado em: 25 jul. 2011.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 3.ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: dicionário da língua portuguesa. 3. ed. rev. Atual. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume V: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2006
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 3. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2007
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 7. ed. São Paulo: Rideel, 2005.
HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss de lexicografia e banco de dados da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Vol.I tomo 1º. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955.
JESUS, Damásio E de. Direito Penal: Parte especial: Dos crimes contra a pessoa. Dos crimes contra o patrimônio. 24. ed.rev.atual. São Paulo: Saraiva, 2001.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral - Parte Especial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 10. ed. Rev. Aum.atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PEIRANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed.rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
