Se o §2º do art. 155 do Código Penal pode ser aplicado às situações de furto qualificado (§4º), conforme já decidiu o STJ, por que o §1º, que prevê causa de aumento de pena para o furto noturno, também não pode?

 

RESUMO

O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento no qual o §2º do art. 155 do Código Penal Brasileiro (CPB) pode ser aplicado ao §4º. Antes, negavam a aplicação do §1º (furto noturno) e do §2º (furto privilegiado) por motivos semelhantes. Com isso, o presente trabalho visa mostrar que as antigas alegações para aplicar a causa de aumento de pena do furto noturno, quando o furto fosse qualificado, não mais se sustentam. O objetivo é mostrar a necessidade de tratamento semelhante entre uma causa de aumento de pena e uma causa de diminuição de pena. Uma conduta mais desvalorada deve sofrer um aumento de pena que está previsto em lei. O fato do furto qualificado ter uma pena maior que o furto simples não justifica a não aplicação da majorante. A regra de construção da norma penal foi desconsiderada para aplicar a diminuição de pena, devendo a causa de aumento de pena ter o mesmo tratamento. Como o presente trabalho objetiva revisar um posicionamento, primeiramente cabe verificar as fases da aplicação da pena e o que é uma causa de aumento de pena e uma qualificadora. Depois analisar qual seria a intenção do legislador ao editar a norma de aumento do furto praticado durante o repouso noturno. Em seguida, analisar cada ponto que é utilizado para argumentar a não aplicação do §1º, do art. 155, aos furtos qualificados. Por fim, mostrar que é procedente a aplicação do aumento de pena, mesmo nos furtos qualificados;

Palavras-chave: Furto. Qualificado. Noturno. Privilegiadora. Semelhantes.

 


 

INTRODUÇÃO

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (REsp) nº 842.425 – RS, julgou procedente a aplicação da privilegiadora do §2º, do art. 155 do CPB (Código Penal Brasileiro), aos casos em que o furto é qualificado, §4º, pacificando as divergências entre a quinta e a sexta turma da Corte Superior. Essa decisão abre novamente a discussão da possibilidade da aplicação da causa de aumento de pena do repouso noturno, prevista no §1º, ao furto qualificado, previsto no §4º. Isso porque os argumentos para a não aplicação do §1º e do §2º aos crimes do §4º eram semelhantes.

O principal argumento para negar a aplicação da causa de aumento de pena é a posição dos parágrafos na construção legislativa da norma penal, que impõe que o parágrafo somente deverá ser aplicado aos citados anteriormente no mesmo tipo. Ou seja, o §3º de um tipo penal somente poderia ser aplicado aos §2º, §1º e caput, pois estes estavam colocados antes daquele.

Com essa pacificação no STJ vem a pergunta: se o §2º do art. 155 pode ser aplicado ao §4º, porque o §1º também não pode ser aplicado?

É uma posição minoritária, mas que deve ser analisada à luz do direito, combatendo a desigualdade para situações de interpretações semelhantes. Está longe de querer ser unânime e incontroversa, mas com o intuito de despertar que o direito é uno, não devendo ser interpretado apenas para beneficiar aquele que cometeu o crime, mas sim aplicado conforme dita o ordenamento jurídico, seja para beneficiar o réu, seja para reprimir a conduta com maior desvalor.

 


 

1. CAUSA DE AUMENTO DE PENA E A SUA FIXAÇÃO

A norma do art. 155, §1º do CPB, conhecida na doutrina como furto noturno, fixou uma causa de aumento de pena, nos casos em que o furto seja praticado durante o repouso noturno.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: (...)

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

(BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)

A causa de aumento é utilizada na terceira fase da aplicação da pena, não podendo ser confundida, em hipótese nenhuma, com uma qualificadora que, na primeira fase, determina a pena-base.

Em poucas palavras, apenas para esclarecer o assunto, o cálculo do quantum da pena a ser imposta ao autor do crime é divido em três fases, conforme estabelecido no art. 68 do CPB:

Cálculo da pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

(BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)

Primeiramente será fixada a pena-base, de acordo com a pena abstrata cominada a prática do crime e atendendo ao art. 59 do CPB. Na primeira fase, o crime poderá ser simples ou qualificado, o que importará na aplicação de determinada pena-base. Por exemplo: ao furto simples é cominada pena abstrata de 1 a 4 anos de reclusão, enquanto ao furto qualificado é de 2 a 8 anos de reclusão.

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (...)

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: (...) (BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)

A pena-base será imposta dentro do limite estabelecido no tipo, observando os critérios dispostos no art. 59 do CPB.

Fixada a pena base, o julgador irá verificar as atenuantes e agravantes existentes na prática do delito. Essa é a segunda fase e a pena continuará dentro dos limites da pena em abstrato fixada pela norma secundária ao crime. São exemplos de normas atenuantes e agravantes: art. 61, 62, 65, todos do CPB.

A última fase da aplicação da pena é a que trata das causas de aumento ou diminuição. Essas estão previstas em diversas normas penais, como a constante no art. 155, §, do CPB, que expressamente declara ser uma causa de aumento de pena e não uma qualificadora.

Assim, verificamos que o furto noturno é uma causa de aumento expressa, não confundível com o furto qualificado, expresso no §4º do mesmo artigo. A aplicação daquela é feita na última fase, podendo aumentar a pena imposta até a proporção determinada pela norma.

Por exemplo, um homicídio praticado por motivo torpe, contra pessoa menor de 14 anos. Será um homicídio qualificado com pena-base fixada entre 12 a 30 anos e terá uma causa de aumento de 1/3 da pena, aplicada ao final do cômputo, conforme dispositivos abaixo. Não há nenhum problema em aplicar a causa de aumento de pena a um crime qualificado.

Homicídio simples

Art 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (...)

Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; (...)

Pena - reclusão, de doze a trinta anos

§ 4º ... Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

(BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)

O homicídio praticado por motivo torpe tem uma pena maior do que o homicídio simples e nem por isso anula a causa de aumento de pena prevista no §4º. Não pode ser descaracterizada a causa de aumento de pena, simplesmente porque a conduta qualificada já tem uma pena maior. O crime a ser praticado contra um menor de 14 anos é mais desvalorado, segundo a própria lei, devendo sofrer um aumento na pena.

O mesmo acontece com o furto. O fato do furto ser qualificado não deve descaracterizar a causa de aumento de pena, que visa aumentar a pena de uma conduta mais grave. A causa de aumento de pena é proporcional justamente por isso.


2. FURTO NOTURNO

As principais teorias sobre a aplicação da causa de aumento de pena do furto realizado durante o repouso noturno são as que tratam do local e do horário.

São duas as principais posições em relação ao local do fato. A primeira corrente entende que esse aumento deve ser aplicado apenas quando o local seja uma casa residencial, for habitada e estiver alguém repousando. Por exemplo, não admite a aplicação da causa de aumento nos furtos ocorridos em estabelecimentos comerciais. A segunda posição entende que terá a causa de aumento de pena caso o furto seja cometido durante o período de repouso noturno, não importando se ocorreu em uma casa ou se em local habitado.

A segunda corrente é a majoritária. Ela entende que a mens legis da norma é dar maior proteção aos bens no horário noturno, tendo em vista a diminuição da vigilância, a maior desatenção das pessoas, diminuição do tráfego de pessoas nas ruas, a maior vulnerabilidade, ensejando uma maior reprimenda a uma conduta mais reprovável. Há uma maior periculosidade demonstrada pelo agente, ao se esconder na escuridão. Considera-se irrelevante se o crime foi praticado em residência, estabelecimentos profissionais ou veículos, se tinham moradores e se tinham pessoas dormindo no local.  Nesse sentido, o julgado abaixo do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. COISA SUBTRAÍDA DE CARRO ESTACIONADO NA VIA PÚBLICA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. MAJORAÇÃO DA PENA. CASO.

1. O art. 155, § 1°, do Código Penal, ao punir mais severamente o furto praticado durante o repouso noturno, visa proteger o patrimônio particular no período em que o poder de vigilância sobre a coisa encontra-se diminuído. 2. A lei não faz referência ao local do delito. Basta, portanto, para configurar a majorante, que o furto seja praticado durante o repouso noturno.(...)

(REsp 1113558 / RS - RECURSO ESPECIAL - 2009/0072059-5. Relator(a): Ministro JORGE MUSSI (1138). Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 17/06/2010. Data da Publicação/Fonte: DJe 28/06/2010.) (www.stj.jus.br)

Essa causa de aumento é uma circunstância especial, na qual o autor aproveitou-se do momento de repouso das pessoas para perpetrar o crime, tendo em vista a menor vigilância durante a noite, a menor movimentação de pessoas e a pouca luminosidade, o que torna a conduta mais grave (NUCCI, 2010, p. 740).

Outro ponto a considerar é determinar qual seria o “horário noturno”. Considerando que não é expressão sinônima de noite, então, não deve simplesmente ser visto como o pôr-do-sol até o amanhecer.

O horário noturno não pode ser fixado por norma positiva, por serem variáveis os costumes nas diversas regiões do Brasil.

Por exemplo, nas fazendas e cidades pequenas do interior, a população se recolhe mais cedo as suas casas, deixando as estradas, ruas e vizinhanças vazias, devendo ser considerado por volta das 20 (vinte) horas o início do repouso noturno.

Nas cidades maiores, a população tem uma vida mais agitada e, normalmente, vão para suas casas repousar em horários mais avançados, por volta das 22 (vinte e duas horas), devendo este ser um marco a ser considerado.

Assim, o horário noturno é uma variante que depende do local e dos costumes aonde ocorreu o fato, sendo as considerações acima uma linha a ser observada pelos operadores do direito e não uma regra fixa.


3. MOTIVOS DA APLICAÇÃO DO §1º AO FURTO QUALIFICADO

Nessa recente uniformização de jurisprudência do STJ, a Terceira Seção aceitou a possibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena (ou privilegiadora) prevista no art. 155, §2º aos fatos enquadrados no art. 155, §4º (furto qualificado), ambos do CPB.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: (...)

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. (...)

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

(BRASIL, 1940)

Não seguiu o entendimento no qual o parágrafo deveria ser aplicado apenas para os fatos já tratados, ou seja, somente para os parágrafos anteriores e o caput. Desconsiderou o argumento sobre o entendimento que a técnica legislativa de confecção da norma penal leva sempre do menor para o maior, não podendo a norma ser aplicada aos casos que não foram tratados antes dela no tipo penal. Simplificando, seguindo este entendimento, o §2º somente poderia ser aplicado ao furto simples (caput) e ao furto noturno (§1º).

Não há mais divergência no STJ e nem no STF quanto à possibilidade de aplicação do §2º (privilegiadora) aos casos de furto qualificado, §4º, pelos motivos expostos. Então, como fica o entendimento sobre a aplicação da causa de aumento de pena prevista no §1º (furto noturno) ao furto qualificado, §4º?

Anteriormente, a principal justificativa da doutrina para não aplicar a causa de aumento de pena do §1º era a técnica legislativa de confecção da norma penal, que impedia que o parágrafo fosse aplicado para “frente”. Assim, o §1º não poderia atingir o §4º, do mesmo tipo penal. Nesse sentido, Nucci (2007, p. 671):

Esta causa de aumento deve ser aplicada somente ao furto simples, isto é, à figura prevista no caput, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. A pena do furto qualificado, já aumentada nas suas balizas mínima e máxima, não seria por este aumento afetada.

Na jurisprudência com a mesma visão, o julgamento da Apelação nº 750.539/J5 j – Terceira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal – Relator Juiz Thyrson Silva – j. 8/9/92: "O acréscimo da pena em razão do chamado furto noturno é incompatível com a figura do furto qualificado, tanto que o legislador tratou tal majorante antes das circunstâncias qualificadoras."

Data vênia, se os tribunais superiores confirmaram a possibilidade da aplicação do §2º aos casos do §4º, cai por terra o argumento da sistemática legislativa de construção da norma penal, em que o §1º não pode ser aplicado ao §4º. São situações semelhantes, que pedem um tratamento também semelhante na interpretação da lei penal. Em princípio, casos iguais devem ter o mesmo tratamento. Então, se não mais deve ser observada a ordem dos parágrafos para a aplicação da causa de diminuição do §2º, também não deve ser para a causa de aumento de pena para o furto noturno (§1º).

Outro ponto debatido no julgamento dos embargos divergentes foi a compatibilidade entre a privilegiadora (§2º) e as qualificadoras (§4º). Poderia ser aplicada a diminuição aos furtos qualificados, desde que estas sejam de ordem objetiva, conforme julgamento do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: TESE NÃO DEBATIDA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. COMPATIBILIDADE ENTRE O PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA DO CRIME DE FURTO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, CONCEDIDO.

(...) 2. As causas especiais de diminuição (privilégio) são compatíveis com as de aumento (qualificadora) de pena previstas, respectivamente, nos parágrafos 2º e 4º do artigo 155 do Código Penal. Precedentes. (...)

(HC 100.307/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 3.6.2011) (www.stf.jus.br)

Ora, o furto noturno é causa de aumento de pena de ordem objetiva, não estando em descompasso com nenhuma qualificadora prevista. O criminoso pode cometer um furto qualificado durante o dia, como também pode fazê-lo no período noturno.

Veja um exemplo didático: furto de vários aparelhos eletrônicos de uma residência, com arrombamento do portão e destruição de parte da cerca elétrica, tudo isso se aproveitando do horário noturno. O arrombamento e a destruição da cerca são qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I, do CPB, compatível com a causa de aumento de pena do furto realizado durante o repouso noturno do §1º. A intenção do legislador era ter um aumento da pena para os crimes cometidos em horário de repouso noturno, no momento em que as vítimas e seus bens ficam mais suscetíveis de serem ofendidos, independente das condutas que caracterizam o furto qualificado existirem ou não.

Com certeza a conduta é mais reprovável por ser praticada durante a noite, porque há um aproveitamento do período de menor vigilância, em que a vítima e seus bens estão mais vulneráveis.

Se o principal critério, atualmente, para verificar a possibilidade de aplicação do §2º é a compatibilidade, também deve ser o mesmo para o §1º.

Também, a causa de aumento de pena não deve ser considerada uma qualificadora, pois não é. O legislador foi claro em sua intenção, já que colocou na própria norma que o §1º seria uma causa de aumento de pena e não uma qualificadora. Se quisesse que o furto noturno fosse considerado uma qualificadora, teria inserido mais um inciso no §4º e não criado outro parágrafo, mostrando expressamente a sua vontade.


CONCLUSÃO

Diante do exposto, deve incidir a causa de aumento de pena prevista no §1º às situações de furto qualificado, tratadas no art. 155, §4º, do CPB, praticados durante o repouso noturno.

Primeiro, porque a Corte Superior mostrou que não adota mais o entendimento que o parágrafo da norma somente pode ser aplicado aos dispositivos anteriores, ao julgar procedente a aplicação da privilegiadora do §2º ao §4º. Nesse caso, o §1º deve ter o mesmo tratamento do §2º, sendo possível a aplicação aos casos de furto qualificado.

Segundo, porque a causa de aumento de pena pelo furto cometido durante o repouso noturno é compatível com todas as qualificadoras previstas no §4º, do mesmo dispositivo penal.

Terceiro, porque é uma causa de aumento de pena e esta pode ser nas formas qualificadas dos crimes. Não deve ser diferente apenas para essa causa de aumento de pena. Se o furto foi praticado durante a noite, houve uma conduta mais reprovável, seja o furto na forma simples ou qualificada.


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Autor

  • Rodolfo R T Menezes

    Magistrado Federal da Justiça Militar da União, Professor e Palestrante. Ex-Delegado de Polícia Civil do Distrito Federal e Ex-Oficial de Carreira do Exército Brasileiro. Especialista em Gestão de Sala de Aula em Nível Superior, em Gestão de Polícia Civil, em Direito Penal, em Direito Público e em Operações Militares na Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais (EsAO). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Euro-Americano (UNIEURO) e em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas Negras (AMAN). Curso de Formação Inicial de Magistrados, de Progressão Funcional de Delegado de Polícia e de Operações na Selva (CIGS).

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MENEZES, Rodolfo R T. Nova visão sobre a aplicação do aumento de pena do furto noturno ao furto qualificado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3166, 2 mar. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21208>. Acesso em: 21 out. 2018.

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