Este estudo busca demonstrar a inconstitucionalidade da exigibilidade de contribuição social do detentor de mandato eletivo, por não ser sujeito passivo de obrigação tributária, conforme os argumentos expostos abaixo com robustez.
O texto constitucional, ao definir o sujeito passivo da contribuição social patronal, elenca:
“Art. 195: A Seguridade Social será custeada por toda a sociedade, nos termos da Lei, (...) e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (...);
II – do trabalhador e dos demais segurados da Previdência Social (...) (Grifo nosso).
Acontece que os detentores de mandato eletivo (especialmente o Prefeito, o Vice-Prefeito e os Vereadores) são agentes políticos, que não possuem a característica principal de empregado, a subordinação jurídica, vez que sua relação com o Município está muito distante de ser empregatícia, como diz Hely Lopes Meireles: “atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em Leis especiais”.
Corroborando com esse entendimento, leciona Celso Antônio que:
“(...) agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. (...) São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados Federais e Estaduais e os Vereadores. ”
“O vínculo que tais agentes políticos entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um múnus público”, acrescenta Celso Antônio Bandeira de Melo.
“O agente político, portanto, não é o trabalhador previsto no inciso II do art. 195 da Constituição Federal, convindo esclarecer que consoante expresso no art. 29, IX, os vereadores estão sujeitos à disciplina dos parlamentares.”(grifou-se)
Não se nega, portanto, a possibilidade de criação de contribuições sociais que não estejam previstas no art. 195 da CF/88, no entanto, deverá ser atendido o Princípio da Legalidade, no caso por meio de Lei Complementar.
Por inexistência de Fato Gerador da Obrigação Tributária
Outro obstáculo para a realização da relação jurídica tributária é a ausência de fato gerador.
Inicialmente, cabe analisar a alínea “a” do inciso I do art. 195 da CF/88, com redação dada pela EC 20/98, eis que estabelece que:
“Art. 195: A Seguridade Social será custeada por toda a sociedade, nos termos da Lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (...);
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (...); (Grifo nosso)
Da simples leitura do dispositivo constitucional vê-se que o Fato Gerador da Obrigação Tributária de pagar Contribuição Social é o recebimento de salário e/ou a prestação de serviços por pessoa física.
O fato é que, a EC nº 19/98, anterior a EC nº 20/98 (que modificou o artigo 195, que trata das contribuições sociais), criou forma diferente de pagamento aos agentes políticos, através do subsídio que em muito se difere de salário. Isto nos leva a crer que o legislador constituinte derivado queria realmente, ao editar a EC nº 20/98, que a contribuição incidisse sobre o pagamento do tipo de salário e sobre a prestação de serviços sem vínculo empregatício, o que excluiu o pagamento feito sob forma de subsídio.
Vejamos a diferença feita pelo professor Hely Lopes, ao tratar do sistema remuneratório:
“Assim, o sistema remuneratório ou a remuneração em sentido amplo da Administração direta e indireta para os servidores da ativa compreende as seguintes modalidades:
a) subsídio, constituído de parcela única e pertinente, como regra geral, aos agentes políticos;
b) remuneração, dividida em 1. vencimentos; 2. salário, pago aos empregados públicos da Administração Direta e Indireta regidos pela CLT, titulares de empregos públicos, não de cargos públicos”. (grifou-se)
Tratando do tema, o MM. Juiz Dr. Luís Praxedes Vieira da Silva, nos autos do processo nº 98.13498-0, versa, in verbis:
“A Lei nº 9.506/97, quando colocou o exercente de mandato eletivo no inciso que trata do segurado empregado, padeceu, também, de vício de inconstitucionalidade material. A Emenda Constitucional nº 19, de 5 de junho próximo passado, acrescentou o § 4º ao art. 39, determinando a fixação de subsídio como forma de remuneração dos detentores de mandato eletivo. Portanto, não poderia o vereador ser considerado EMPREGADO, se não percebe salário, se não é subordinado ao Estado (...)” (grifou-se)
Registre-se que como já reconheceu o Pretório Excelso, o legislador infraconstitucional pecou tecnicamente e gerou um desvio teleológico no ordenamento. Eis que o agente político (quer seja ele Vereador, Deputado ou Senador), não se adequa às espécies de contribuintes existentes no corpo da legislação – inclusive na própria Lei nº 8.212/91. Não é ele nem empregado nem empregador, tampouco alguma espécie de autônomo que se possa imaginar. Torna-se, assim, absurda uma contribuição “patronal” de quem não é, nem pode ser “patrão”.
Frise-se que houve a criação de uma espécie estranha de segurado obrigatório, sem base constitucional, pois a lei ordinária não poderia igualar os trabalhadores celetistas em geral aos agentes políticos imbuídos da representatividade democrática. São distintas as missões e, por conseguinte, diversas as tratativas jurídicas.
Resta claro, portanto, que à União cabe cumprir a Constituição e seu dever, promulgando lei complementar sobre o tema.
Da Necessidade de Lei Complementar
Ad argumentandum, a enumeração feita no texto constitucional não é taxativa, quer dizer, outras contribuições podem ser criadas pelo legislador infraconstitucional, desde que seja observado o parágrafo 4º do artigo 195 da CF/88 quando dispõe que Lei poderá instituir outras fontes com intuito de garantir a manutenção ou expansão da Seguridade Social, obedecido o disposto no art. 154, inciso I do texto constitucional. Preceitua este que a União poderá instituir mediante LEI COMPLEMENTAR, impostos não previstos no art. 153, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculos próprios dos discriminados da Constituição.
O Ministro Carlos Veloso, relator do Recurso Extraordinário a seguir transcrito afirmou que:
“A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros, somente poderia ser constituída com a observância da técnica da competência residual da União. Somente poderia ser instituída por Lei Complementar” (STF RE 351.717).
Cabe lembrar que para legitimar a cobrança de contribuição social aos detentores de mandato eletivo, foi necessário fazer alteração no texto constitucional (EC. nº 20/98), onde foi inserida a figura dos “demais segurados da Previdência Social”, que, momentaneamente, legitima a aludida cobrança, com a edição da Lei nº 10.887/2004. Não obstante, esta referida Lei ser também alvo de questionamento judicial, uma vez que não sanou, por completo, a inconstitucionalidade presente na Lei nº 9.506/97.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 10.887/2004
Continuemos ainda a discorrer sobre a Inconstitucionalidade da Lei nº 10.887/2004, que está a legitimar (segundo o próprio Governo Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social) a cobrança de contribuição social sobre o subsídio de cada agente político detentor de mandato eletivo, e por via reflexa a cobrança do INSS Patronal incidente sobre a folha de pagamento de subsídios destes.
Acontece que a contribuição ora examinada - já fazendo referência à contribuição social do detentor de mandato eletivo - foi criada por Lei Ordinária (Lei nº 9.506/97 e a Lei nº 10.887/2004), e não por lei complementar, restando patente que tal preceito legal está eivado de inconstitucionalidade, no que tange a exigibilidade da CONTRIBUIÇÃO SOCIAL.
Cumpre frisar que o artigo 146 da CF/88 reserva à Lei Complementar, determinadas matérias, a saber:
Art. 146: Cabe à lei complementar: (...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) (grifou-se)
Sendo assim, a contribuição previdenciária incidente sobre o subsídio, por exemplo, dos detentores de mandato eletivo do Município exigida pelo INSS, por se tratar de nova fonte de custeio da Previdência Social, introduzidas pelas Leis nº 9.506/97 (já declarada inconstitucional) e nº 10.887/04 (Leis Ordinárias), são inconstitucionais, posto que deveriam ser instituídas através de Lei Complementar, sendo descabida a exigência de recolhimento de Contribuição Social por parte dos detentores de mandato eletivo.
Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 351.717/PR que já transitou em julgado, declarou a inconstitucionalidade da seguinte forma:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL OU MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30/10/1997, Lei 8.212, de 24/071991, CF, art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º. Art. 154, I. I – A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea “h” ao inciso do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. II – Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da Previdência Social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, CF. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre “a folha de salários, o faturamento e os lucros” (CF, art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da CF. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição. III – Inconstitucionalidade da alínea “h” do inciso I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art 13. IV – RE conhecido e provido. (Recurso Extraordinário nº 351.717/PR, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 08/10/2003).
Percebe-se que ao ver declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 9.506/97, foi editada outra Lei Ordinária para legitimar, novamente, a cobrança. Todavia, as duas normas possuem o mesmo teor tanto que tais leis são idênticas, diferindo apenas quanto à data e à posição no dispositivo legal, uma na alínea “h” e outra na alínea “j”.
Assim, os detentores de mandato eletivo não podem sofrer qualquer desconto em seus subsídios decorrentes de contribuição previdenciária plenamente inconstitucional, posto que implica diminuição indevida dos subsídios, afetando toda a coletividade, ao passo que limita a atuação político-partidária destes agentes políticos.
Além disso, o Plenário do STF declarou em 8 de outubro de 2003 a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 13 da Lei nº 9.506/97, que instituiu a cobrança previdenciária incidente sobre a remuneração dos detentores de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, assim como a cobrança de contribuição patronal que sobre esta incide.
Por derradeiro, cabe dizer que o Ministério da Fazenda por meio do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO n.º 60, de 17 de outubro de 2005, expedido pelo Secretário-Geral da Receita Federal do Brasil Jorge Antonio Deher Rachid, reconheceu que o recolhimento da Contribuição Social dos detentores de mandato eletivo no período de fevereiro de 1998 a setembro de 2004 foi indevido, devendo, dessa forma, retornar aos bolsos dos agentes políticos aqui aludidos.
Referências Bibliográficas
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
BRASIL. Lei nº 8112/91. In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 9.506/97. In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Lei nº 10.887/2004. In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2009. 1904p.
_______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 351.717/PR, julgado em 08 de outubro de 2003. Ministro Carlos Velloso (relator), Disponível em http://www.stf.gov.br> e DJE: 20.10.2003.
