Resumo: Este artigo traz uma análise jurídica da Lei de Acesso à Informação, promulgada em 18 de novembro de 2011, e desenvolve instrumental teórico para tratá-la.

Sumário: 1. Considerações Preliminares. 2. Do Espírito da LAI. 3. Da Divulgação da Informação. 3. 1. Transparência ativa. 3. 2. Transparência passiva. 4. Da Restrição do Acesso à Informação. 5. Teoria do Sigilo da Informação. 5. 1. Taxonomia. 5. 2. Sigilo Permanente. 5. 3. Sigilo temporário. 5. 4. Natureza e gênese do direito de acesso à informação. 6. Conclusão.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Em 18 de novembro de 2011, foi promulgada a Lei Federal nº. 12.527, a chamada Lei de Acesso à Informação (LAI). Essa lei destina-se a regulamentar dispositivos da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) que dispõem sobre o direito de acesso à informação e sua restrição. A lei traz muitas inovações ao ordenamento jurídico brasileiro e toca questões políticas muito delicadas, razões pelas quais merece uma análise detida.

Embora seja um diploma legal relativamente extenso, a Lei 12.527, em diversos dispositivos, remete à regulamentação infralegal, em processo de elaboração e com a qual estou pessoalmente envolvido após ter sido honrado com a designação pelo Ministro Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República para compor o Grupo de Trabalho criado para essa finalidade1.

Não obstante se trate de lei federal, estamos diante, na verdade, daquilo que a doutrina chama de lei nacional, porquanto se aplica a toda Administração brasileira2. Desse modo, além da União, estão sujeitos à LAI os estados, os municípios e o Distrito Federal (DF), abrangendo tanto a administração direta quanto a indireta (art. 1º, par. ún.).

A LAI também se aplica ao chamado terceiro setor, ou seja, as entidades que recebam recursos públicos, como as Organizações Sociais e as Organizações Civis de Interesse Público (art. 2º). Todavia, a incidência da LAI nessas hipóteses diz respeito apenas aos recursos públicos recebidos, estando livre da obrigação de divulgação outras informações em poder dessas organizações (art. 2º, par. ún.).

2. DO ESPÍRITO DA LAI

A LAI veio disciplinar os arts. 5º, XXXIII; 37, § 3º, II; e 216, §2º, da Constituição Federal (CRFB), os quais seguem transcritos abaixo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

(...)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

(...)

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

A LAI veio conferir transparência ao Estado brasileiro, conforme preconizado pela CRFB. Para tanto, a Lei 12.527 criou o que se convencionou chamar de transparência ativa e transparência passiva. A primeira consiste na divulgação de informações, por iniciativa da própria Administração, em meios de fácil acesso ao cidadão; a segunda, nos procedimentos para atender a demandas específicas dos cidadãos.

A transparência é um requisito essencial para o Estado Democrático de Direito. Sem informação, o cidadão não pode exercer plenamente a participação política nem resguardar seus direitos. Por essa razão, é comum aos países democráticos ter leis dessa natureza. O paradigma desse tipo de diploma legal é a Lei de Liberdade da Informação dos Estados Unidos da América (Freedom of Information Act – FOIA), promulgada em 4 de julho de 1966, como marco comemorativo da independência norte-americana.

Recentemente, diversos países sul-americanos têm promulgado leis de acesso à informação, como forma de caracterizar a saída de regimes de exceção e o ingresso no regime democrático de iure e de facto. No Peru, foi aprovada, em 2003, a Lei nº. 27.806 (Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública). No Chile, editou-se, em 2008, a Ley 20.285 sobre transparencia y acceso a la información pública. No mesmo ano, o Uruguai promulgou a Ley nº. 18.381, sobre Derecho de Acceso a la Información Públcia. Na Argentina, encontra-se em tramitação um projeto de lei dessa natureza, já tendo sido aprovado por unanimidade pelo Senado argentino3. Trata-se de orientação da Organização das Nações Unidas, que tem sido fielmente adotada pelos países da América do Sul.

A transparência, contudo, não pode ser absoluta. A própria CRFB, em seu art. 5º, XXXIII, parte final, acima transcrito, faz a ressalva para os casos em que o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Por essa razão, parte da Lei 12.527 regula a restrição do acesso à informação. Nesse particular, a LAI substituiu os diplomas normativos que cuidavam da salvaguarda de informações sensíveis. O principal deles era o Decreto Presidencial nº. 4.553, de 27 de dezembro de 2002. O Decreto 4.553 dispunha sobre os graus de sigilo, os critérios de atribuição de classificação sigilosa e o tratamento das informações sigilosas.

O art. 3º da LAI traz cinco princípios que devem nortear o seu intérprete, que são os seguintes:

• Observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

• Divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;

• Utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

• Fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública

• Desenvolvimento do controle social da administração pública.

Todos esses princípios consubstanciam mandamentos constitucionais cuja observância faz-se crucial à plenitude do Estado Democrático de Direito. Visto isso, passemos à regulação da divulgação da informação com o novo regime da LAI.

3. DA DIVULGAÇÃO DA INFORMAÇÃO

A divulgação da informação pode dar-se por iniciativa da Administração Pública – o que foi chamado de transparência ativa – ou mediante provocação do administrado – a chamada transparência passiva. Antes de passarmos à análise de cada um, cumpre dizer que o direito de acesso à informação compreende, segundo a LAI, o seguinte (art. 7º):

I - orientação sobre os procedimentos para a consecução de acesso, bem como sobre o local onde poderá ser encontrada ou obtida a informação almejada;

II - informação contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos;

III - informação produzida ou custodiada por pessoa física ou entidade privada decorrente de qualquer vínculo com seus órgãos ou entidades, mesmo que esse vínculo já tenha cessado;

IV - informação primária, íntegra, autêntica e atualizada;

V - informação sobre atividades exercidas pelos órgãos e entidades, inclusive as relativas à sua política, organização e serviços;

VI - informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; e

VII - informação relativa:

a) à implementação, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, bem como metas e indicadores propostos;

b) ao resultado de inspeções, auditorias, prestações e tomadas de contas realizadas pelos órgãos de controle interno e externo, incluindo prestações de contas relativas a exercícios anteriores.

Como dito acima, tais informações podem ser divulgadas ex officio ou mediante provocação. Passemos à análise do primeiro tipo de divulgação.

3.1. Transparência ativa

Com a Lei 12.527, todos os órgãos e entidades públicos ficam obrigados a manter um Serviço de Informação ao Cidadão (SIC), no qual deverão estar disponíveis as seguintes informações:

• Registro das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público;

• Registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros;

• Registros das despesas;

• Informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;

• Dados gerais para o acompanhamento de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades; e

• Respostas a perguntas mais frequentes da sociedade.

Essas informações também devem estar disponíveis em sítio na internet, ficando dispensados disso os municípios com população de até 10 mil habitantes. A LAI traz alguns dispositivos sobre os SICs, mas sua regulamentação, no âmbito da Administração Pública Federal, ficará a cargo de decreto presidencial. No caso dos estados, municípios e DF, a regulamentação virá em lei da respectiva esfera legislativa (art. 45).

3.2. Transparência passiva

Os SICs também estão incumbidos de receber os pedidos de acesso a informações, que seguirão um trâmite detalhado previsto na LAI. Os órgãos e entidades têm o prazo de 20 dias, prorrogável por mais 10, para responder ao pedido de acesso, quando seu atendimento imediato não for possível (art. 11). No caso de indeferimento ou negativa, o interessado poderá, no prazo de 10 dias, interpor recurso à autoridade hierarquicamente superior à que exarou a decisão (art. 15). Daí em diante, a LAI dispõe sobre o procedimento apenas no âmbito do Poder Executivo Federal, ficando resguardada a autonomia dos outros poderes e das outras unidades federativas, conforme aquilo que a doutrina chama de divisões horizontal e vertical de poder, respectivamente.

No caso de pedido feito no âmbito do Poder Executivo Federal, o interessado pode também recorrer à Controladoria-Geral da União (CGU) como terceira instância, nas hipóteses do art. 16. Prevê-se, ainda, recurso à Comissão Mista de Reavaliação de Informação (CMRI), como quarta instância (§3º).

No caso de pedido de desclassificação de informação, o rito difere um pouco. A desclassificação é a supressão da classificação sigilosa, que, como veremos a seguir, pode ser de grau reservado, secreto ou ultrassecreto. Nesse caso, o acesso é restrito àqueles que tenham necessidade de conhecer. Contudo, o cidadão pode questionar os motivos da classificação sigilosa e requerer seu cancelamento, a fim de que a informação torne-se disponível a ele e a todos os demais. A negativa de desclassificação, além dos recursos acima referidos, comporta recurso ao ministro de Estado da respectiva pasta.

No caso do Poder Judiciário e do Ministério Público, os órgãos que fazem as vezes de terceira instância são, respectivamente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), não sendo cabível recurso à CGU.

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Com o veto presidencial ao caput do art. 35, cingiu-se a atuação da CMRI aos pedidos feitos no âmbito da Administração Pública Federal, isto é, do Executivo Federal, apenas. Assim, o CNJ e o CNMP funcionam como última instância administrativa para os pedidos de acesso a informações e até mesmo para os de desclassificação, o que, neste último caso, notadamente contraria o intento inicial da LAI, que consistia em conferir à CMRI o papel de revisor último da classificação de sigilo no país. Tanto é assim que, conforme a redação vetada do caput do art. 35, a CMRI seria composta por membros de todos os poderes, o que lhe conferiria legitimidade para manifestar-se sobre informações sob custódia de outros poderes que não o Executivo.

No caso dos estados, municípios e Distrito Federal, o procedimento está regulado pela Lei 12.527 apenas até o segundo grau recursal administrativo. O pedido de desclassificação e eventuais graus recursais suplementares devem estar dispostos em legislação própria, estadual, municipal ou distrital, conforme o caso (art. 45). Saliente-se que as regulamentações dos estados, dos municípios e do DF devem destinar-se apenas aos respectivos poderes executivo e legislativo, uma vez que o Poder Judiciário, assim como o Ministério Público, terão disciplina própria, mesmo que se trate de órgãos no nível estadual (art. 18).

4. DA RESTRIÇÃO DO ACESSO À INFORMAÇÃO

Chegamos ao ponto mais problemático da análise da LAI. Como mencionado de passagem, as informações em poder do Estado podem ter seu acesso restrito por conta de classificação sigilosa. A classificação sigilosa dar-se-á quando necessária à preservação da segurança da sociedade e do Estado. O art. 23 da LAI enumera as oito hipóteses em que pode ocorrer classificação sigilosa da informação, senão vejamos:

Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam:

I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional;

II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais;

III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população;

IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País;

V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas;

VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional;

VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou

VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.

Com o novo regime da LAI, aboliu-se o grau confidencial de classificação sigilosa, restando apenas três graus: o reservado, o secreto e o ultrassecreto, com os prazos máximos respectivos de 5, 15 e 25 anos (art. 24, §1 º). Há, ainda, o que chamei de grau reservado especial, atinente às informações que possam colocar em risco a segurança do presidente e vice-presidente da República e respectivos cônjuges e filhos e cujo sigilo tem como prazo máximo o término do mandato em exercício ou do último mandato, em caso de reeleição (art. 24, § 2º). Logo, no grau “reservado especial”, pode haver restrição de acesso por até oito anos, diferentemente do grau reservado comum, que tem o limite de cinco anos.

Os prazos de 5, 15 e 25 anos são máximos, isto é, podem ser fixados a menor, sendo permitida a fixação de termo ou de condição, desde que respeitados os prazos máximos (art. 24, §§ 3º e 4º). Dois são os critérios que regerão a graduação da classificação sigilosa: 1) a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado e 2) o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final (art. 24, § 5º). A prorrogação do prazo só é permitida para as informações classificadas como ultrassecretas, por mais 25 anos, no caso de a CMRI considerar que o seu acesso ou divulgação possa ocasionar ameaça externa à soberania nacional ou à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do país (art. 35, III).

Em síntese, a classificação sigilosa não é nada mais do que uma causa suspensiva, sempre sob termo – ainda que haja previsão de condição que possa perfazer-se antes do termo –, do direito de acesso à informação.

O art. 27 da LAI estabelece quais autoridades têm poder para atribuir classificação sigilosa a informação sob custódia do Estado. A classificação no grau ultrassecreto, que implica uma restrição de acesso de 25 anos, renovável uma única vez por igual período, pode ser feita pelas seguintes autoridades: presidente da República; vice-presidente da República; ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas; comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; e chefes de missões diplomáticas e consulares permanentes no exterior.

A classificação no grau secreto pode ser atribuída pelas autoridades acima descritas e por titulares de autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista. Já quanto ao grau reservado, são competentes, além daquelas com atribuição para classificar nos graus ultrassecreto e secreto, as autoridades que exerçam função de direção, comando ou chefia, nível DAS 101.5, ou superior, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, ou de hierarquia equivalente, de acordo com regulamentação específica de cada órgão ou entidade.

Abaixo segue quadro sinótico das autoridades competentes para atribuir grau de sigilo:

Apenas autoridades federais do Poder Executivo podem atribuir grau de sigilo. Autoridades do Ministério Público4, do Poder Judiciário, e dos níveis estadual, municipal e distrital de governo não têm competência para atribuir grau de sigilo a informação de que sejam detentoras. A classificação sigilosa diz respeito a questões de interessa nacional, que devem ser tratadas por autoridades federais. Assim, se um promotor de justiça estadual ou um secretário municipal tomarem conhecimento de informação que se enquadre numa das hipóteses do art. 23 da LAI, deve encaminhá-la à autoridade federal competente que providenciará a devida classificação sigilosa.

A restrição do acesso à informação não é regulada somente pela LAI, mas por uma infinidade de dispositivos legais. Desse modo, faz-se necessário integrar as normas, de modo a extrair daí a unidade do ordenamento jurídico no assunto. Para tanto, decidi sistematizar o estudo numa Teoria do Sigilo, à luz do ordenamento jurídico brasileiro.