INTRODUÇÃO
O tema referente à prova documental e sua produção se revela como atual na medida em que, como sabido, já que público e notório, existe projeto de lei, em trâmite pelo Congresso Nacional, visando a promulgação de um novo Código de Processo Civil, no qual a questão em comento também restará revisitada, mormente com a disciplina uniformizada e não esparsa de questões como a do documento eletrônico e os princípios que nortearão o chamado processo virtual, o que parece ser matéria interdisciplinar já que envolverá conceitos como o de segurança documental.
Também não pode restar desconhecida dos operadores do direito a atualidade da discussão da admissibilidade e produção de documentos, em dadas circunstâncias, pelo Supremo Tribunal Federal, dentro do exame da licitude das provas, o que igualmente revela a atualidade da questão proposta à cognição no presente trabalho, ainda mais porque na exposição de motivos do Anteprojeto de novo Código de Processo Civil, a nota preponderante será a da constitucionalização do processo, o que, obviamente, se estenderá à atividade probatória.
Aliás, o direito à produção de provas resta como matéria de base de direito constitucional processual, na medida em que envolve questões como a da isonomia ou da igualdade (todos tem o mesmo direito de alegar e provar fatos dentro de um processo) entre as pessoas residentes e domiciliadas no território nacional, o devido processo legal (nas vertentes do devido processo legal formal e material), implicando em verdadeiro fundamental right do indivíduo.
Assim, seria, num primeiro momento, de se estabelecer algumas diretrizes a respeito do que seria a prova documental, bem como a mesma estaria inserida no plano geral dos meios de prova, com suas espécies, para, então, passar-se ao exame da sua produção, com os respectivos incidentes.
E o exame de tais tópicos far-se-á nos itens seguintes do presente trabalho, com base em consultas a textos doutrinários identificados nas referências bibliográficas e, quando se fizer necessário, com consulta à jurisprudência dos Tribunais pátrios.
BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A ATIVIDADE PROBATÓRIA
Como sabido, o Brasil se organiza como uma República Federativa consubstanciada em um Estado Democrático de Direito (tal como decorre do advento da norma contida no artigo 1º, caput, da Carta Política vigente), por força de dispositivo constitucional, tendo, como um dos sobreprincípios constitucionais, estabelecidos no caput do artigo 5º da Constituição Federal, a obediência ao princípio da igualdade (artigo 5º, caput, do mesmo texto constitucional em questão).
Sob tal perspectiva, todos são iguais perante a lei, o que implica em dizer que, em caso de lide, ou seja, conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, o magistrado não poderá se desviar de prelados de imparcialidade, com igualdade de tratamento entre as partes (artigo 125, inciso I do Código de Processo Civil), para aferir quem tem razão.
E isso implica em dizer que, se uma parte alegar um fato e a outra parte negá-lo, o juiz deverá analisar a questão sob o prisma do princípio do livre convencimento motivado, valorando provas apresentadas pelas partes, como consta do disposto no advento da norma contida no artigo 131 do mesmo diploma processual civil (sempre de modo motivado como decorre também do advento da norma contida no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal).
Aliás, a todo momento, o ordenamento jurídico, seja em nível constitucional, seja em nível infraconstitucional parece não se desvirtuar da orientação no sentido da busca do cumprimento da função política do Poder Judiciário, qual seja, a solução imparcial de conflitos (a garantia da igualdade seria uma finalidade a ser atingida que poderia ser conseguida por uma série de garantias asseguradas por outros princípios processuais, como a possibilidade de acesso a um segundo grau de jurisdição para reexame, a proibição do juiz fomentador de demandas, pela regra da inércia da jurisdição, ou de um juiz acobertador de pretensões, pela regra do impulso oficial, agora sob a perspectiva constitucional de um tempo razoável de duração de um processo – artigo 5º, inciso LXXVIII CF, com redação dada pelo advento da EC nº 45/04, com hipérbole dos princípios da economia e tempestividade da jurisdição, que podiam ser extraídos do artigo 125, inciso II do Código de Processo Civil).
Ganha, portanto, relevância a questão das provas, enquanto meio de convencimento do magistrado a respeito da ocorrência de fatos, no processo, já que o juiz deve ser imparcial também na garantia de produção de provas, o que poderia ser analisado neste contexto de fundamento político de existência do Poder Judiciário, num Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, inclusive, aponta a doutrina no que prova seria o “modo pelo qual o magistrado forma convencimento sobre as alegações de fatos que embasam as pretensões das partes”.[1]
E, ainda, pertinente a opinião no sentido de que “na dinâmica do processo e dos procedimentos, prova é um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento”.[2]
Tudo isso sem prejuízo da constatação no sentido de que a prova seria um conceito plurívoco, na medida em que “em uma primeira acepção, indica o conjunto dos atos processuais praticados para averiguar a verdade e formar o convencimento do juiz sobre os fatos, num segundo sentido, designa o resultado desta atividade, no terceiro, aponta para os “meios de prova”.[3]
Assim, tem-se o processo como instrumento pelo qual se manifesta o direito de ação constitucionalmente assegurado, sendo as provas o meio pelo qual, nesse instrumento processual, as partes podem convencer o juiz acerca da existência ou inexistência dos fatos que restam apontados nas relações jurídicas materiais discutidas no bojo da demanda.
E superando períodos históricos de provas místicas, como as ordálias e os juízos de Deus e da prova tarifária[4], passa-se ao sistema atual, do artigo 131 do Código de Processo Civil, que seria o princípio da persuasão racional.
Sobre a questão, importaria destacar a seguinte opinião doutrinária:
Enquanto no livre convencimento o juiz pode julgar sem atentar, necessariamente, para a prova dos autos, recorrendo a métodos que escapam ao controle das partes, no sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto da operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo. Sem a rigidez da prova legal, em que o valor de cada prova é previamente fixado na lei, o juiz, atendo-se apenas às provas do processo, formará seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada. Embora seja livre o exame das provas, não há arbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos.[5]
Sobre o período de prova tarifária, aplicável no direito pátrio na época das Ordenações do Reino de Portugal, inclusive, seria de observar a grande importância que se atribuía à prova documental[6] (como ainda é hoje em dia, verbi gratia, para atos solenes como a transmissão da propriedade imobiliária).
E todo este intróito se faz adequado e necessário na medida em que, englobando a teoria geral das provas, obviamente, aplicar-se-á o respectivo arcabouço, à prova documental e sua produção.
Aliás, sobre a questão, a jurisprudência pátria, tem reafirmado a proeminência do princípio da persuasão racional, em questões versando a produção de provas documentais em processos. Nesse sentido, de se pedir licença para destacar:
ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. REVISÃO. CABIMENTO. PROVENTOS EFETIVAMENTE REDUZIDOS. RECURSO E REMESSA NÃO PROVIDOS. Inocorrência de cerceamento de defesa alegado pela União Federal, pois se verifica que, instada a manifestar-se sobre a produção de novas provas, informou que "não tem provas a produzir, por entender que as provas necessárias ao julgamento da lide já encontram - Nos autos". O "artigo 131, do CPC, consagra o princípio da persuasão racional, habilitando-se o magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto constantes dos autos, rejeitando diligências que delongam desnecessariamente o julgamento, atuando em consonância com o princípio da celeridade processual" (STJ, 1ª Turma, RESP - 760998 GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 29.03.2007). Não procede a alegação de que o autor não procurou a Administração para efetuar a revisão de sua aposentadoria, pois encontra-se acostado aos autos o protocolo, cujo assunto é "revisão de aposentadoria". De qualquer forma, a necessidade de, primeiramente, exaurir a instância administrativa carece de amparo legal, vez que a Constituição Federal não agasalha tal pretensão, estabelecendo em art. 5º, inciso XXXV: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Conforme os documentos acostados, não há qualquer mudança funcional que justifique a brusca redução do provento básico do autor, devendo, assim, ser este restabelecido, nos valores de julho de 1997, isto é, R$ 211,22 (duzentos e onze reais e vinte e dois centavos), sendo as vantagens recalculadas como base neste valor. Dos valores apurados em liquidação de sentença, deve ser realizada a compensação entre os devidos e os efetivamente recebidos. Recurso e remessa não providos. (Apelação Cível nº 242487/RJ (2000.02.01.046949-3), 6ª Turma Especial do TRF da 2ª Região, Rel. Benedito Gonçalves. j. 19.09.2007, unânime, DJU 02.10.2007, p. 254/255).[7]
PROVA DOCUMENTAL
O próprio texto legal disponibiliza uma gama de meios de prova colocados à disposição do juiz (artigo 130 do Código de Processo Civil) ou mesmo das partes, para a formação do convencimento judicial acerca da forma como se deram os fatos, sendo certo que, dentre esses meios, se insere a prova documental.
Etimologicamente, documento vem do latim docere, na acepção de “mostrar, indicar, ensinar – a coisa que contém a virtude de fazer conhecer conhecer outras coisas”[8].
Neste sentido, inclusive, já se definiu a prova documental como sendo “a coisa representativa de um fato e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo”[9] e mesmo como “coisa em que se expressa por meio de sinais, o pensamento, esse o sentido restrito e técnico que supõe o conteúdo intelectual como elemento definidor de documento”[10]..
Curiosa, ainda, a comparação estabelecida entre prova oral e documental, no sentido de que, em relação a documentos (que igualmente não seriam um conceito unívoco, ou de único sentido):
Por estas palavras, queremos designar ao mesmo tempo todos os objetos inanimados, que por acaso dão testemunho da realidade de um acontecimento, e todos os que forem expressamente criados para servir-lhe de prova (neste último caso a palavra – documento – é tomada em uma acepção restrita). Entre estes meios de prova distinguem-se os monumentos (monumenta), que são destinados a consagrar a memória de um fato, ou traduzir e proclamar, sob uma forma simbólica, um direito existente, e, no sentido mais restrito, os documentos propriamente ditos (documenta), que tem por fim certificar a realidade do fato. Destes últimos, uns foram logo instituídos com o fim de servirem como prova no futuro, outros, por efeito do acaso, e sem que se tenha previsto fim especial, dão certas explicações, ou atestam acontecimentos importantes.[11]
Por esta perspectiva, tem-se que qualquer objeto inanimado poderia ser entendido como prova documental, por exemplo, uma faca utilizada para danificar um veículo, numa ação indenizatória, um contrato escrito, uma cártula, etc...
Mas isso não seria unânime, eis que existem autores que somente considerariam prova documental aquelas vertidas em papel escrito[12], portanto em acepção menos ampla.
Havendo, mesmo, quem diferencie entre prova material (qualquer objeto) e prova documental (prova vertida em papel como sub-espécie de prova material).[13]
Outros asseveram que a ideia de documento estaria associada a “superfícies portadoras de símbolos capazes de transmitir idéias e demonstrar a ocorrência de fatos”[14].
No entanto, a própria lei parece adotar um posicionamento menos exigente, eis que, como pode ser percebido, de modo expresso e literal pela redação do artigo 383 do Código de Processo Civil, reproduções mecânicas, fotográficas, cinematográficas, ou de outras espécies (e tem-se aí a autorização para todo o arcabouço tecnológico posterior ao advento do CPC/73 quando de seu início de vigência), poderá ser utilizado como meio de prova, sendo tratado, ademais, como prova documental já que se cuida de dispositivo inserido em tal capítulo.
Modernamente, com o avanço tecnológico, a expressão documento pode ser empregada, até mesmo, no sentido de identificar “trabalho criado em um processador de texto e gravado num arquivo”.[15]
A Lei nº 11.419/06, inclusive, disciplinou a informatização do processo judicial, passando a prever que documentos sob a forma de extratos digitais de bancos de dados (com a redação que conferiu ao inciso V do artigo 365, do Código de Processo Civil) possam ser aceitos como documentos no processo civil pátrio (orientação mantida no anteprojeto do novo Código de Processo Civil, como se pode observar pelo advento da norma contida no artigo 385, incisos V, VI e parágrafos).
E, para alguns, dentre os grandes méritos desta lei, além da disciplina expressa de questões referentes à existência dos chamados documentos eletrônicos, estaria a própria possibilidade de existência de uma própria execução eletrônica.[16]
O Superior Tribunal de Justiça, tem, até mesmo, já há algum tempo, apreciado questões que abordam a discussão acerca de documentos eletrônicos (questão cada vez mais atual num ambiente com milhares de transações mercantis pela internet), e mesmo documentos magnéticos (como se conceitou em Julgado recente, um cartão bancário para operar caixa eletrônico. Neste sentido, de se pedir licença para destacar o Julgado elucidativo da questão:
RECURSO ESPECIAL Nº 602.680 - BA (2003/0195817-1) CIVIL. CONTA-CORRENTE. SAQUE INDEVIDO. CARTÃO MAGNÉTICO. SENHA. INDENIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1 - O uso do cartão magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, eventuais saques irregulares na conta somente geram responsabilidade para o Banco se provado ter agido com negligência, imperícia ou imprudência na entrega do numerário. 2 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido inicial. Brasília, 21 de outubro de 2004 (data de julgamento). MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, Relator. O acórdão, reconhecendo o extravio do cartão magnético do recorrido, afirma o saque em sua conta de poupança, debitando à recorrente a culpa pelo evento por não haver apurado "a verdade dos fatos". Diz o julgado: "Embora a CEF critique a provável falta de cautela do cliente com seu cartão magnético, não se preocupou a referida empresa pública, como dito, em provar, nestes autos, a culpa concorrente ou exclusiva do autor no saque indevido efetuado em sua conta poupança..." (fls. 157) Em nenhum momento, nem o acórdão e nem a sentença tratam do tema relativo à senha de uso pessoal, intransferível e sigiloso e que constitui fator importante, senão imprescindível, para a efetivação de saques. Sob o ângulo do dissenso pretoriano (letra c), afastada eventual controvérsia acerca do tema probatório ou sua possível inversão, no julgamento do Resp 417.835-AL, pela Quarta Turma, na assentada do dia 11 de junho de 2002, onde argüido maltrato aos arts. 333, I, do Código de Processo Civil, e 159 do Código Civil de 1916, foi estabelecido, no essencial, o seguinte: "Na inicial é alegado pela autora que sua conta-corrente apresenta débito de R$ 850,00, pelo qual não foi responsável. A CEF, por outro lado, alega que tal saque se deu mediante utilização de cartão da correntista em caixa eletrônico, com o emprego de senha pessoal. O acórdão regional confirma que a retirada deu-se daquela forma, mas, como não é possível identificar-se quem teria feito o uso do cartão magnético, imputou o ônus da prova ao banco réu (cf. fl. 56). A questão, realmente, não é simples. Todavia, a conclusão a que chego é no sentido oposto à do aresto regional. É que entregue o cartão ao cliente e fornecida a senha pessoal para a sua utilização, a guarda a ele cabe, exclusivamente. Não pode nem deve, em princípio, cedê-lo a quem quer que seja, ou quebrar o sigilo, fornecendo a senha a terceiros. Também incumbe-lhe manusear adequadamente o cartão, evitando solicitar auxílio de estranhos. Desse modo, achando-se na posse e guarda do cartão e da senha, a presunção lógica é a de que se houve o saque com o emprego de tal documento magnético, cabe à autora provar que a tanto não deu causa. Não basta alegar que dele não fez uso. Tem de demonstrá-lo. Ao estabelecimento bancário basta, na hipótese em comento, comprovar que o saque foi feito com o cartão do cliente, que tinha a sua guarda, e não que foi o cliente, pessoalmente, quem efetuou a retirada. Seu ônus não tem essa extensão, penso eu. Não há, pois, a prova da culpa do banco, que ele teria agido com imprudência, imperícia ou negligência, se entregou o dinheiro de acordo com as regras de depósito, mediante a apresentação do credenciamento necessário." O acórdão teve a seguinte ementa: "CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SAQUE EM CONTA CORRENTE MEDIANTE USO DE CARTÃO MAGNÉTICO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ÔNUS DA PROVA. EXTENSÃO INDEVIDA. CPC, ART. 333, I. I. Extraída da conta corrente do cliente determinada importância por intermédio de uso de cartão magnético e senha pessoal, basta ao estabelecimento bancário provar tal fato, de modo a demonstrar que não agiu com culpa, incumbindo à autora, em contrapartida, comprovar a negligência, imperícia ou imprudência do réu na entrega do numerário. II. Recurso especial conhecido e provido, para julgar improcedente a ação." A hipótese retratada nestes autos, em tudo por tudo, é idêntica, porquanto no saque não houve utilização apenas do cartão magnético, mas, também, como sustenta a Caixa Econômica, da senha pessoal criptografada, que, por força de contrato, "é um código privativo e de conhecimento exclusivo do titular da conta" (fls. 70). Neste contexto, sem adentrar ao terreno probatório quanto à sua inversão ou não, a verdade é que não houve debate nas instâncias ordinárias sobre o uso conjugado do cartão/senha, atribuindo-se responsabilidade à CEF, sem maiores detalhamentos e colidindo com o entendimento esposado pela Turma no recurso especial em apreço (417835-AL). Assim sendo, com apoio no precedente acerca do tema, conheço do recurso e lhe dou provimento para julgar improcedente a ação, invertidos os ônus da sucumbência.[17]
Aliás, o Projeto de Novo Código de Processo Civil, elaborado por uma comissão de processualistas capitaneados por Luiz Fux, não deixa à margem a questão referente aos documentos eletrônicos, como disposto, de forma expressa, nos seus artigos 418 a 420, com a exigência, no entanto, de que tais documentos, embora admissíveis, devam ser reduzidos à forma impressa[18].
Em vários trechos, aliás, se observam os impactos da evolução tecnológica sobre a própria noção de prova documental, tal como se tem pelo quanto estabelecido no artigo 88, par. único do anteprojeto, que possibilita a assinatura digital de instrumento de procuração do advogado (com a ressalva “nos termos da lei”, a exigir o advento de lege ferenda em relação aos requisitos de tal assinatura digital), ou mesmo pelo contido no artigo 151, pars. 2º, 3º e 4º, com expressas referências a tais processos eletrônicos, ao disciplinar a forma dos atos processuais.
Destacam-se, em relação a tanto, os requisitos mínimos para a admissão de comunicação de atos processuais, por meios eletrônicos (mas na medida em que se cuidaria de documentos eletrônicos, deveriam ser reduzidos à forma impressa, como aduzido linhas acima), a serem disciplinados por lei própria (mesmo juízo de lege ferenda que precisaria disciplinar a assinatura digital de procurações, diga-se en passant), mas que devem se pautar pela autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade, sendo ônus das partes obter meios tecnológicos para o acompanhamento dos atos processuais sob tal perspectiva.
Como novidades deste projeto de lei, inclusive, tem-se, em matéria de prova documental, a admissão expressa de fotos digitais, bem como as extraídas da rede mundial de computadores, além dos conhecidos msn’s, como se pode observar pela redação do artigo 405, parágrafos 1º e 5º deste referido esboço legislativo (novidade, portanto, de lege ferenda).
E, ainda, apontar-se-ia que, de modo expresso, o anteprojeto passa a disciplinar o aproveitamento de prova emprestada, como se observa pelo disposto no seu artigo 260, o que seguramente passa pelo aproveitamento de cópias, portanto documentos, de trechos de outros feitos, desde que respeitado o contraditório (nota, aliás, característica deste projeto legislativo).
Como dado relevante, ainda, em relação à prova documental, seria de se referir às suas várias formas de classificação, eis que, na legislação de regência, ou seja, o Código de Processo Civil, dependendo da autoria do documento, este poderá ser considerado público ou particular.
Do mesmo modo, se a autoria do documento for conhecida, o documento será reputado autêntico, mas, caso contrário, o documento será tido por apócrifo[19], sem prejuízo das classificações propostas por Mittermaier, já mencionadas linhas acima, e mesmo a alusão a documentos autógrafos ou heterógrafos dependendo, no primeiro caso, de ser o autor material, também autor intelectual do documento, ou não (segundo caso).
