1. INTRODUÇÃO
Sem qualquer pretensão de esgotar o tema, o presente estudo tem por finalidade fazer uma breve análise acerca da compatibilidade entre os ideais garantistas, em especial, o modelo de sistema acusatório e a determinação antecipada de provas, ex officio, pelo magistrado no curso do Processo penal, tal qual previsto no art. 156, inciso I, do Código de Processo Penal.
2. DESENVOLVIMENTO
O fim da segunda guerra mundial e, em especial, o julgamento dos crimes nazistas pelo Tribunal de Nuremberg constituem um verdadeiro marco de mudança na filosofia jurídica. A partir de um conflito entre legitimidade[1] e legalidade, busca-se um afastamento do puro positivismo jurídico (do direito neutro, sem sentimentos), de modo a propiciar uma reaproximação da ciência jurídica com a justiça, com a moral e com a ética; movimento o qual passou a ser conhecido como “pós-positivismo”.
Obviamente, por força dessa nova tendência, os diversos ramos do direito passam a ser reinventados e suas doutrinas reconstruídas. De início, destaca-se o “neoconstitucionalismo”, promovente do Estado Constitucional de Direito, adotando o princípio da dignidade da pessoa humana como seu núcleo de legitimação – amplamente recepcionado pela Carta Magna de 1988.
Assim, não tarda para que haja reflexo desse novo ideal no campo do direito criminal, o que acaba sendo muito bem espelhado pela teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli. Em suma, propõe o mestre italiano, com muito sucesso, uma construção jus-filosófica do direito penal como garantidor do ius libertatis, ou seja, tutela-se a liberdade individual em máximo grau. A pretensão punitiva estatal encontra, portanto, limites em um ideal de racionalidade, evitando-se a aplicação de penas caracterizadas por incerteza ou imprevisibilidade.
Eis o contexto em que trabalha a atual doutrina criminalista, nada obstante as respectivas codificações ainda nos remeterem à época do Estado Novo getulista, de viés fascista. Com o ganho de força dos ideais garantistas, atualmente defendidos quase à unanimidade, parcela considerável da doutrina tem defendido, à luz dos ensinamentos de Ferrajoli, que somente um sistema processual penal acusatório se coadunaria com o modelo de Estado Constitucional de Direito adotado pela CF/88. Afinal, os princípios do sistema inquisitório, tais quais alguns consagrados pelo CPP, decorreriam da necessidade de resguardar os interesses de um regime totalitário. Haveria uma simetria entre o sistema inquisitório e os regimes totalitários, razão pela qual urgiria promover um total rompimento com qualquer resquício dessa época nefasta.
A propósito, cumpre-se mencionar que recentes reformas na legislação processual, em sua maioria, buscam aproximar o processo penal brasileiro ao modelo garantista.
Em síntese, o sistema acusatório defende a máxima separação entre o órgão acusador e o julgador, de modo a garantir a imparcialidade desse último[2]; tudo como corolário do princípio do juiz natural. Nesse sentido, não seria cabível ao juiz qualquer tipo de iniciativa probatória, nem sequer em fase pré-processual. Deve haver total separação entre as atividades de julgar e acusar, entendimento fundado na parêmia nullum iudicium sine accusatione. O direito de prova estaria, por consequência, totalmente vinculado ao direito de ação, sendo, pois, decorrência desse último.
Dessarte, tal qual defende PACELLI (2008, p. 289), o inciso I, do art. 156, do CPP, acrescentado pela Lei nº 11.690/08 padece de inconstitucionalidade material, por ofensa ao sistema acusatório implicitamente consagrado nos arts. 5º, incisos LIV e LV e 129, inciso I da Constituição Federal.
Tudo isso, inclusive, na esteira do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em 12.04.2004, na ADI 1.570, quando se entendeu que funções investigativas desempenhadas por magistrados comprometeriam sua imparcialidade e o devido processual legal. Na oportunidade, declarou-se, obter dictum, que o sistema atualmente vigente é o acusatório e que, por tal motivo, a atuação de ofício do magistrado seria vedada.
Tenha-se em mente que os próprios autores que defendem a constitucionalidade dos poderes de iniciativa probatória do magistrado (ainda que excepcionais) o fazem alegando haver, entre nós, um sistema processual penal: ora misto (inquisitório na fase investigativa e acusatório na fase judicial); ora “inquisitivo garantista” (NUCCI, 2008, p. 73); ora “acusatório mitigado” (BADARÓ APUD PRADO, 2006).
3. CONCLUSÃO
Por todo o exposto, conclui-se não haver maiores divergências na doutrina, relativamente à incompatibilidade do art. 156, inciso I do CPP com a tradicional concepção do sistema acusatório, nos moldes defendidos pela teoria garantista. Sua inconstitucionalidade, portanto, deverá partir da premissa de adoção de tal sistema pela Constituição Federal – na esteira, inclusive, do que já afirmado pelo Supremo Tribunal Federal.
Pelo contrário, a constitucionalidade do inciso I do art. 156 somente poderá ser sustentada a partir do pressuposto de que vigora, entre nós, um sistema processual penal diferente do típico sistema acusatório – o que vislumbra-se, até aqui, pouco provável.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CUNHA JÚNIOR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2012.
DELMANTO, Celso. ____; et al. Código penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
GOMES. Luiz Flávio. Limites do “Ius Puniendi” e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. In: MOREIRA, Rômulo. Leituras Complementares de Processo Penal. Salvador: JusPODIVM, 2008.
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. O fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade garantista. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1060>. Acesso em: 9 abr. 2012.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
______. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
PRADO, Geraldo. "O Estatuto do Juiz em Movimento: Livre Convencimento e os Poderes de
Investigação do Juiz - A Mutatio Libelli", In: Sistema Acusatório. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 4. ed. 2006.
Notas
[1] O que aqui pode ser compreendida como algo justo, inerente à ideia de justiça.
[2] Previsto expressamente no art. 8º, item 1, do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos).
