Cobrança do uso da água: natureza jurídica

Resumo: A cobrança pelo uso da água é hoje um instrumento previsto na Política Nacional de Recursos Hídricos visto como um grande avanço, mas deve ser analisado com muito cuidado. Embora já desenhado no Código Civil de 1916 e claramente previsto pelo Código das Águas de 1934, esse instrumento é uma novidade nos dias de hoje. A bacia hidrográfica do Rio Paraíba do Sul é precursora no País referente a cobrança pela utilização de recursos hídricos e este trabalho irá abordar sucintamente como ocorreu sua implementação e sua execução, já podendo mensurar resultados. Toda essa análise só será realizada se antes passar pelo aspecto histórico, legal e conceitual desse importante instrumento.

Palavras-chave: Recursos Hídricos. Cobrança pelo uso da água.Comitê das Bacias Hidrográficas do Rio Paraíba do Sul.

Uma nova realidade já se faz presente no Brasil e, especificadamente, na região abrangida pelo Rio Paraíba: a cobrança pelo uso da água.

Tal instrumento, previsto na Política Nacional de Recursos Hídricos, já é considerado um grande avanço na luta pela proteção e preservação do bem “água”. Porém, deve ser analisado com muito cuidado. Afinal, os objetivos previstos na legislação realmente poderão ser alcançados com a referida cobrança? Como será sua destinação? Quais os impactos poderão advir nas diversas atividades econômicas? A cobrança poderá se reverter como um meio de exclusão social? Seria a cobrança pelo uso da água a forma mais adequada ao consumo consciente ou não?

Muitas dúvidas surgem, muitos debates calorosos ainda serão travados, e este trabalho, com certeza, não irá esgotar todas as discussões suscitadas referentes ao tema. Porém, este estudo tem a pretensão de pincelar os principais aspectos referentes a esse instrumento tão importante e já presente em nossa realidade.

No processo de urbanização mundial, em seus primórdios, não havia a preocupação sobre o problema da capacidade de suporte e assimilação dos cursos d´água. Com base nesse pensamento, o acesso a água é livre e gratuito e sua cobrança se dava pela captação, potabilização e distribuição da água tratada e pelo esgotamento sanitário.

A questão passa a ser um problema quando os despejos de esgoto passam a exceder a capacidade de autodepuração dos corpos d´água. Passa-se também a aumentar o volume de retirada, acima da capacidade de suporte e recarga d´água.

Tendo em vista a necessidade de frear essa situação, chega-se ao instrumento da cobrança pelo uso da água, considerando a crescente escassez de água potável, que fortalece ainda mais o conceito de valor econômico para este bem, o que já justifica a importância deste estudo.

A cobrança pelo uso da água insere-se na Política de Recursos Hídricos como um instrumento financeiro de gestão e controle destinado à realização dessa política, conferindo à água um valor econômico, o que conduz ao uso racional.

Sucintamente, durante o estudo, faremos um relato histórico pelas égides legais e normativas que possibilitaram a instituição da cobrança.

Tendo em vista que o principal gestor desse processo são os Comitês de Bacias Hidrográficas (CBHs), este trabalho irá se ater ao caso do Comitê das Bacias Hidrográficas do Paraíba do Sul (CBH-PS) e ao Comitê de Integração da Bacia Hidrográfica do Rio Paraíba do Sul (CEIVAP) que estão em pleno processo de execução da cobrança.

Neste trabalho serão delineadas as questões socioeconômicas da região e a eficácia desse instrumento sob a ótica jurídica, principalmente referente à natureza jurídica da cobrança. Por fim, analisaremos estudos de caso para verificar justamente a aplicabilidade do instituto da cobrança e sua funcionalidade e efetividade.

É dentro desta linha que buscaremos os seguintes objetivos gerais nos capítulos que se seguem. São eles:

a) apresentar uma síntese histórico/legal sobre águas no Brasil e relatar experiências internacionais;
b) discutir a natureza jurídica da cobrança;
c) fortalecer o conceito de valor econômico da água apresentando o instituto da cobrança pelo seu uso como um dos importantes instrumentos para sua preservação e educação;
d) descrever as características básicas da Bacia do Rio Paraíba do Sul;
e) apresentar o caminho do CBH-PS e CEIVAP na implantação da cobrança, demonstrando o Sistema Nacional de Recursos Hídricos como um modelo de gestão;
f) discutir a aplicabilidade em obras e/ou estudos dos recursos originários da cobrança com referência ao Plano de Bacias do Comitê das Bacias Hidrográficas do Rio Paraíba do Sul, buscando apresentar em linhas gerais a mensuração de resultados.

1. Aspecto histórico-jurídico

Antes da análise consubstancial do instituto da cobrança pelo uso da água, é necessário fazer um panorama histórico sob a égide legal que possibilitou a sua instituição.

1.1. Panorama histórico-legal referentes aos recursos hídricos no Brasil e no mundo

Deste os povos da antiguidade, a devoção à água é significante. O desenvolvimento dos povos está diretamente ligada a escassez de água. O Código de Hamurabi já traz em seu prólogo uma importante referência à água:

“O senhor que garantiu nova vida (...), que trouxe água abundante para seus habitantes (...)”

A água, como bem livre, alimentava as populações a baixo custo. O controle dos rios já fazia parte da cultura de diversos povos há mais de três mil anos antes de Cristo. Os egípcios, por exemplo, tinham no controle das inundações do rio Nilo e na China as dinastias realizavam diversas obras no rio Amarelo para controle de enchentes e oferta de água para irrigação. Na Índia, o rio Indu era motivo das mesmas preocupações.

A importância da água também é evidente na antiga Roma. O fornecimento de água organizado, na forma de aquedutos, com suas fontes e thermas, levaram ao regozijo do império greco-romano. Povos na chamada posterior América, como Incas e Astecas, desenvolveram a engenharia da irrigação com abastecimento pleno de água há mais de três mil metros de atitude.

Na Idade Média, as sombrias vielas em que dejetos humanos eram arremessados e pouca disponibilidade da água provocaram mortalidade excessiva e precoce. Não é a toa que a Idade Média é lembrada como “Idade das Trevas”. Logo, pode-se chegar a conclusão que o cuidado com a água está diretamente ligado ao desenvolvimento de um povo ou região.

Uma passagem histórica interessante ocorreu na Espanha. Em Valência, ao sul do atual país, há relatos da existência do “Tribunal das Águas” (BASTOS, 2001, pág.66) nos quais agricultores e demais usuários prejudicados acusam poluidores e esbanjadores de água, que denunciados, tem a chance de se defender e lhes é oferecido sentença. Provavelmente, tal costume se originou pela cultura árabe, ligada à escassez de água.

A cultura de desperdício que vemos hoje no Brasil, em parte é culpa da idéia errônea de abundância. Pero Vaz de Caminha, ao chegar no Brasil em 1500, em suas cartas, já relata:

As águas são muitas, infinitas. Em tal maneira é graciosa (a terra) que, querendo-a aproveitar, dar-se-á nela tudo; por causa das águas que tem. (CAMINHA, Pero Vaz de in SZTIBE e SENA, 2004, contra-capa)

No Brasil colônia, séculos XVI e XVII, o ciclo da cana de açúcar já afetava fortemente o solo, pois a monocultura causa erosão, lesionando os leitos de rios que serviam, ao mesmo tempo, de energia propulsora dos engenhos.

Com o surgimento dos núcleos urbanos, como Rio do Janeiro e Salvador, os rios serviram como córregos para esgoto, fato que infelizmente perfaz até os dias atuais. Resta evidente que a falta de tratamento de esgotos e o seu despejo “in natura” é uma realidade da maioria das cidades brasileiras.

No Brasil, a proteção jurídica da água ocorreu a partir do Código Civil de 1916 que estabeleceu ser gratuita ou retribuída a utilização de bens públicos de uso comum, como a água. A palavra “retribuída” já dá fundamento ao princípio do usuário-pagador, que será abordada adiante. Em 10 de julho de 1934, houve grande avanço com a instituição do Código das Águas, Decreto n. 24.643, mantido e modificado pelo Decreto-Lei n. 852 de 11 de novembro de 1938, que determinou a classificação e utilização da água no que tange ao aspecto de domínio e aspecto econômico, dando mais sustentação ao princípio antes mencionado.

Em agosto de 1981, foi instituída a Política Nacional de Meio Ambiente que determina em seu artigo 4º, VII a “imposição ao usuário de recursos ambientais de contribuição pela sua utilização com fins econômicos”.

Em 1982, o Decreto Estadual n. 87.561, já previu a Bacia do Rio Paraíba como unidade de gestão, no que se refere a utilização da bacia hidrográfica.

Na Constituição da República de 1988, o artigo 21, XIX, estabelece que à União compete instituir o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e definir critérios de outorga e direitos de seu uso.

No ano seguinte, em 1989, a Lei n. 7.990 institui para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios compensação financeira pelo resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para a geração de energia elétrica, de recursos minerais em seus respectivos territórios, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva. Pode-se entender essa compensação como uma forma de cobrança pelo uso da água, mas este seguimento não será objeto de estudo neste trabalho.

Em janeiro de 1997, a Lei nº 9.433 instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. A referida Lei instituiu a cobrança pelo uso da água, considerada como um dos instrumentos fundamentais para a implantação da Política Nacional de Recursos Hídricos.

A mesma Lei também determinou a criação da Agência Nacional da Água (ANA), como entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, integrante do Sistema Nacional de Recursos Hídrica e vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. A referida Lei resultou na cobrança federal pelo uso da água a partir do ano de 2003, no âmbito do CEIVAP.

Além das leis federais, o Estado de São Paulo, na edição de sua Constituição Estadual já adotou o bem água como um bem público e com valor econômico.

Depois esse conceito foi referendado como um dos princípios orientadores da Política Estadual de Recursos Hídricos. A Lei Estadual n. 7.663/91 previu a cobrança tanto pelo uso ou derivação, quanto pela diluição, transporte e assimilação de efluentes. Essa mesma Lei criou o CBH-PS. Finalmente, em 2005, o Estado de São Paulo editou uma Lei, n. 12183/05, específica que autoriza a cobrança no âmbito das bacias estaduais.

1.2. Experiência internacional

No âmbito internacional, diversas entidades e organizações, entre as quais a Organização das Nações Unidas (ONU), vêm debatendo há tempos sobre o tema. Em termos históricos, destaca-se o Regime Jurídico das Águas Interiores (rios, lagos, mares internos, portos, canais, baías, estuários, ancoradouros e golfos), instituído na 1ª Conferência de Direito Internacional de Haia, de 1930, que serviu de base para o nosso Código das Águas de 1934.

Posteriormente, a Conferência das Nações Unidas realizada em Estocolmo, Suécia, em 1972, foi a primeira a colocar o tema do meio ambiente na agenda política internacional. A preocupação e a responsabilidade em escala mundial com relação à escassez, à deterioração e ao uso ineficiente da água doce tornou-se evidente.

Em 1977, em Mar del Plata, na Argentina, foi realizada a primeira Conferência das Nações Unidas específica sobre água, no qual foram iniciadas as discussões sobre o seu uso eficiente, ressaltando seu múltiplo aproveitamento em diversos setores da economia.

Em Dublin, Irlanda, em janeiro de 1992, ocorreu a Conferência Internacional das Nações Unidas sobre Água e Meio Ambiente. A principal constatação dos especialistas presentes ao evento foi que a escassez, o desperdício e a poluição dos mananciais de água doce representavam crescente ameaça a todos, caso os recursos hídricos e o aproveitamento do solo não tivessem um gerenciamento mais eficiente.

Muitas propostas das conferências anteriores foram aperfeiçoadas e consolidadas na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, realizada em junho de 1992 no Rio de Janeiro.

Nessa conferência, foram produzidos vários documentos, entre os quais se destacam a Agenda 21, que consiste numa pauta de longo prazo, estabelecendo os tópicos, projetos, objetivos, metas, planos e operação da execução para cada tema relacionado a meio ambiente, dentre elas a questão de recursos hídricos.

Em março de 2000, o II Fórum Mundial da Água, realizado em Haia, na Holanda, deu prosseguimento às discussões iniciadas no I Fórum, em Marrakech, Marrocos, que reuniu 118 ministros de Estado e contou com a participação de mais de 4.500 especialistas de todo o mundo. Nesse evento foi emitida a Declaração Ministerial de Haia sobre a Segurança da Água no Século XXI.

As conferências internacionais acima mencionadas levaram alguns países, principalmente da Europa, a criarem legislações sobre o assunto que buscam atribuir valor econômico à água. Dentre esses países destaca-se a França, que serviu de inspiração para o sistema de gestão hídrica brasileiro, e justamente por isso merece destaque.

Até o final da década de 50 do Século XX, a preocupação francesa no que se refere à água se limitava ao saneamento básico. Até então, o abastecimento público era praticamente suprido por mananciais subterrâneos cuja disponibilidade passou a ser considerada insuficiente para atender o consumo crescente de água. Seria, portanto, preciso recorrer à captação de água superficial cuja qualidade era, via de regra, bastante inferior à qualidade das águas subterrâneas.

Para recuperar e manter a qualidade das águas superficiais e dos rios costeiros foi criada em 16 de dezembro de 1964, a denominada Grande Lei das Águas, que já instituiu uma visão global e integrada dos recursos hídricos em seus aspectos de quantidade, de qualidade e de seus usos múltiplos. Tal dispositivo legal instituiu a cobrança pelo uso da água, ou a chamada “revedance”, que também instigou a criação das “agências das águas” ou também consideradas como “comitês” responsáveis pela captação e aplicação dos recursos originados pela cobrança.

Obviamente que a implantação dos comitês e a instituição da cobrança não foram pacíficas, mas representaram uma mudança política e institucional no sentido de ser um novo modelo de gestão mais integrado. Os comitês não poderiam ser responsáveis por obras e projetos e sim “distribuidores dos recursos”. Cada Comitê define o quanto cobrará em sua área, levando em conta a captação de água e o lançamento de efluentes, sendo este último o mais levando em consideração no valor final. A cobrança é feita não somente para quem capta água e também para quem a modifica ou a interfere, como usinas hidrelétricas e atividades agrícolas.

Nas últimas décadas foram observadas melhorias significativas na situação das águas na França, que também criou leis adicionais que inibem a poluição e aprimoram a fiscalização.

2. Aspectos jurídicos e socioeconômicos

Abordar cobrança pelo uso da água é tratar de direito ambiental. Segundo Cid Tomarik Pompeu, o direito de águas pode ser conceituado como conjunto de princípios e normas jurídicas que disciplinam o domínio, uso, aproveitamento e a preservação das águas, assim como a defesa contra suas danosas conseqüências. De início, denominava-se direito hidráulico. Suas fontes são a legislação, a doutrina, a jurisprudência e o costume.

2.1. Princípios norteadores

O direito ambiental possui várias égides principiológicas no qual se assenta objetivando perpetuar o máximo status quo natural, com o desenvolvimento humano, combinando as interfaces econômicas e sociais.

Considerando que o direito ambiental é uma ciência “autônoma” (FIORILLO, 2010, p.77), existem princípios que procuram especificadamente resolver seus problemas, sejam eles, por exemplo, levando a um comprometimento a algum ônus (princípio do Desenvolvimento Sustentável, da Prevenção/Precaução e princípios do Poluidor-Pagador e Usuário-Pagador); ou prevenindo-o (Princípio da Participação envolvendo Informação e Educação Ambiental).

Insta a este trabalho, no que concerne a cobrança pelo uso da água, analisar alguns de seus princípios entendendo-se mais pertinentes ao estudo. Deve ser levando em conta também o argumento de que é merecido um estudo a parte para contemplar o estudo necessário de todos os princípios ambientais.

2.1.1. Princípio do Desenvolvimento Sustentável

O termo “desenvolvimento sustentável” aparece pela primeira vez na Conferência Mundial do Meio Ambiente, realizada em 1972, em Estocolmo. É a base do Direito Ambiental, sendo consagrado no art. 225 da Constituição Federal de 1988. Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2010, p.78) afirma estar este princípio esculpido no caput do artigo 225, da Constituição Federal. Para facilitar a compreensão, o referido artigo será divido em partes que possibilitem uma melhor compreensão do todo preconizado pelo dispositivo. Assim reza o artigo:

Artigo 225 da Constituição Federal. Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Quando se afirma que “todos têm direito”, leva-se a conclusão que a utilização do pronome indefinido “todos” teve por objetivo alargar a abrangência da norma, pois não particularizando o sujeito de direito, porém colocando um caráter antropocêntrico, que coloca o homem como destinatário dos direitos fundamentais. Depreende-se daí que o meio ambiente é um bem coletivo, cujo uso pode se dar individualmente ou coletivamente, pertencendo, assim, à categoria dos direitos difusos.

Por “meio ambiente ecologicamente equilibrado”, entende-se a harmonia entre meio ambiente natural, cultural, de trabalho e o homem. Por exemplo, se ocorrer poluição das águas, em pouco tempo não haverá mais água potável. Pode-se haver mortandade de peixes e o conseqüente deslocamento das comunidades nativas que utilizavam desses peixes para sua subsistência para os centros urbanos, aumentando o número de desempregados, a criminalidade. Logo, o desequilíbrio traz uma cadeia de conseqüências que podem atingir o homem em todos aspectos de sua vida. Dessa forma, o equilíbrio ecológico não significa uma inalterabilidade das condições naturais, mas que a harmonia ou a sanidade no seu uso devem ser buscadas não só pelo poder público, mas por toda a coletividade.

Por “bem de uso comum do povo”, traz a idéia que o Poder Público passa a figurar não como proprietário de bens ambientais, mas como seu gestor, administrando os bens e prestando contas sobre sua utilização.

Em relação ao termo “como bem essencial à sadia qualidade de vida”, percebe-se que ele está interligado ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Portanto, a conservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado refletir-se-á na sadia qualidade de vida.

Já por “impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo”, ressalta-se que ao Poder Público, esta defesa é obrigação e à coletividade, assim entendida como sociedade civil, ou seja, as pessoas de modo geral, como também as ONGs, associações e fundações, essa defesa, em termos gerais, é facultativa. Portanto, descumprem-se os preceitos constitucionais quando se permite ou se possibilita o desequilíbrio do meio ambiente.

Por fim, referente ao termo “presentes e futuras gerações”, entende-se a aplicação da intergeracionalidade. Este termo está intimamente ligado ao desenvolvimento sustentável, já que se refere a um conceito de economia que conserva o recurso sem esgotá-lo e não somente com o sentido de solidariedade.

Celso Antonio Pacheco Fiorillo faz uma abordagem interessante no tocante ao Princípio do Desenvolvimento Sustentável. O artigo 225 da Constituição Federal trouxe uma novidade no qual trouxe outro significado a livre iniciativa, dando outro enfoque à atividade econômica. Afirma o autor que

a liberdade de agir e dispor tratada pelo Texto Constitucional (a livre iniciativa) passou a ser compreendida de forma mais restrita, o que significa dizer que não existe a liberdade, a livre iniciativa, voltada à disposição de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este deve ser o objetivo. Busca-se, na verdade, a coexistência de ambos sem que a ordem econômica inviabilize um meio ambiente ecologicamente equilibrado e sem que este obste o desenvolvimento econômico. (FIORILLO, 2010, p.86)

Tal conceito de restrição a livre iniciativa, valorizando o desenvolvimento sustentável, no qual a ordem econômica esteja voltada a justiça social, é reiterada pelo artigo 170 da Constituição Federal que segue:

Artigo 170 da Constituição Federal. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conformes os ditames da justiça social (...).

2.1.2. Princípio da Prevenção e da Precaução

Os princípios da Prevenção de da Precaução são de fundamental importância, tendo em vista que em se tratando de bens ambientais, os danos são, na maioria das vezes, irreversíveis e irreparáveis. O custo da prevenção ou precaução é, evidentemente, menor que o da reparação. Tais princípios foram recepcionados no caput do art. 225 da Constituição Federal e dão legitimidade às medidas cautelares tendentes a evitar não só o inicio, como a continuidade de atividades lesivas ao meio ambiente.

Como bem coloca Celso Antonio Pacheco Fiorillo, o caput do artigo 225 da Constituição Federal traz expressamente o Princípio da Prevenção. Sua aplicação não ocorre somente no âmbito administrativo, mas também judicial, por exemplo, através de concessão de liminares ou tutela antecipada que evitem o dano. (2010, p.112) No âmbito da administração pública, a aplicação se encontra através de concessão de licenças, sanções administrativas, fiscalização e autorizações, como a outorga pelo uso da água.

Já no âmbito infraconstitucional, aparece o termo precaução, diferenciando da prevenção pelo fato do primeiro não haver o conhecimento do risco da degradação do bem e o segundo haver conhecida a possibilidade de risco de degradação ambiental.

2.1.3. Princípio da Participação (Informação e Educação Ambiental)

Entende-se participação como uma ação conjunta ou “agir em conjunto” (FIORILLO, 2010, p.118). Dada a importância desse agir, a Constituição Federal abarcou este Princípio em seu art. 225 quando consagrou que a atuação do Poder Público e da coletividade na proteção e preservação do meio ambiente na defesa do meio ambiente.

O resultado de uma omissão participativa é um prejuízo a ser suportado pela própria coletividade, pelo fato do meio ambiente possuir natureza difusa. Constitui-se, assim, um dos elementos do Estado Social de Direito, pelo fato de os direitos sociais serem a estrutura de uma saudável qualidade de vida. Nessa perspectiva, Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2010, p.119) destaca dois elementos fundamentais para a efetivação dessa ação: a Informação e a Educação Ambiental.

A Informação Ambiental encontra fundamento na Política Nacional do Meio Ambiente e se caracteriza como um direito à informação e de ser informado, demonstrando uma espécie de direito difuso. (FIORILLO, 2010, p. 119)

Com a Educação Ambiental, o legislador buscou trazer ao povo a consciência ecológica. Uma lei específica sobre o assunto foi editada. A Lei n. 9.795/99 criou a Política Nacional de Educação Ambiental, em seu artigo 6º. Segundo Celso Antonio Pacheco Fiorillo, parafraseando o referido texto legal, educação ambiental é definido como

os processos pelos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade, sendo ainda um componente essencial e permanente da educação nacional que deve estar presente, de forma articulada, em todos os níveis e modalidades de processo educativo, em caráter formal e não formal, conforme observamos nos artigos 1º e 2º da aludida lei. (FIORILLO, 2010, p.122)

Para fins de informação, a educação formal no qual a supracitada lei se refere significa desenvolver a educação ambiental nos currículos das instituições de ensino públicas e privadas, embora não seja necessário criar uma disciplina específica. Já a educação não-formal se observa fora do âmbito escolar e acadêmico, não excluindo a participação escolar.

2.1.4. Usuário-pagador e poluidor-pagador

Segundo o doutrinador ambiental Édis Milaré trata-se de princípios na “vocação redistributiva do Direito Ambiental” (2000, p.100) com base na idéia de que os custos sociais externos que acompanham o processo produtivo devem ser internalizados. O uso gratuito dos recursos naturais, dentre eles a água, tem representado um “enriquecimento ilegítimo” (MACHADO, 2011, p.71) por parte do usuário. É como se apropriar de um bem comum, de todos, aplicar-lhe um valor, somado aos custos de produção e distribuição, e vendê-lo. Ou seja, a população estaria pagando por um bem que já é dela. Com certeza, se estabelece aí, uma dicotomia, pois as pessoas que não usam esse bem ficam oneradas. Ademais, ocorrem casos em que, além do uso, o usuário traz danos ao meio ambiente. No caso da água, o poluidor que usa gratuitamente os recursos hídricos para neles depois lançar poluentes invade a “propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, confiscando o direito de propriedade alheia”. (MACHADO, 2011, p.71) Portanto, quem usa ou ainda quem polui deve arcar com algum ônus.

A Lei n. 6.938/81 que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, em seu artigo 4º, inciso VII, traz claramente, então, os conceitos dos Princípios do Usuário-Pagador e Poluidor ao informar da necessidade de imposição ao usuário da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos e imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados.

Paulo Affonso Leme Machado traz à luz os ensinamentos de Guilherme Cano um dos doutrinadores pioneiros de Direito Ambiental na América Latina, que explicita muito bem essa necessidade:

Quem causa a deterioração paga os custos exigidos para prevenir ou corrigir. É óbvio que quem assim é onerado redistribuirá esses custos entre os compradores de seus produtos (se é uma indústria, onerando-a nos preços), ou os usuários de seus serviços (por exemplo, uma Municipalidade, em relação a seus serviços de rede de esgotos, aumentando suas tarifas). A eqüidade dessa alternativa reside em que não pagam aqueles que não contribuíram para a deterioração ou não se beneficiaram dessa deterioração. (CANO, Guilherme in MACHADO, 2011, p. 71)

Logo, o Princípio Usuário-Pagador significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possível a utilização do recurso e os custos advindos de sua própria utilização, estabelecendo que esses custos não sejam suportados nem pelo Poder Público, nem por terceiros, mas por quem se beneficia dele.

O Princípio do Usuário-Pagador não é uma punição, uma vez que não há ilicitude em simplesmente usar o bem ambiental. É exatamente nesse ponto que ocorre a diferença entre o Princípio do Usuário com o do Poluidor-Pagador. Neste caso, o pagamento se observa diante da ocorrência ou da possibilidade de ocorrência de algum dano ambiental. Trata-se daí uma espécie de punição. O poluidor que deve pagar é aquele que tem o poder de controle, inclusive poder tecnológico e econômico, sobre as condições que levam à ocorrência da poluição, podendo, portanto, preveni-las ou tomar as devidas precauções.

Édis Milaré bem explica que o Princípio do Poluidor-Pagador “não objetiva tolerar a poluição mediante um preço, nem se limita apenas a compensar os danos causados, mas sim, precisamente, evitar o dano ao meio ambiente”. (2000, p.100) Logo, se houver algum dano, o agente continua responsável podendo sofrer as sanções penais e administrativas cabíveis.

Paulo Affonso Leme Machado, no tocante a aplicação dos princípios ora mencionados, menciona o importante mecanismo “compensação ambiental” (MACHADO, 2011, p.73). Tal instrumento se observa com muita freqüência na prática e se caracteriza numa antecipação de possíveis cobranças por danos ambientais.

O referido autor desdobra esse mecanismo em duas facetas, quais sejam:

fazer com que a contribuição financeira seja paga antes que o dano ambiental aconteça, no sentido de evitá-lo. Outra forma de implementação é fazer com que a contribuição financeira seja um investimento na redução ou mitigação dos danos prováveis ao meio ambiente. (MACHADO, 2011, p.73).

Na praxe ambiental, se vê claramente empresas quando à submissão de licenciamento ambiental, terem que apresentar formas de compensação.

2.2. Aspectos conceituais

No que tange o estudo sobre a cobrança, é importante compilar aspectos conceituais sobre a água para facilitar seu entendimento. Como bem determina Milaré (2000, p.126), a água é um “bem valiosíssimo associado à vida, participando com elevado potencial na composição dos organismos e suas funções biológicas e bioquímicas são essenciais”. Simbolicamente, a água é elemento constitutivo da vida, por isso deve ser objeto de todas as formas de proteção.

A água, acima de tudo, é um bem ambiental. O meio ambiente é um conjunto de bens que possuem um valor instrumental para os homens Numa visão pragmática, um bem só tem valor em função de sua utilização. A água pode ser entendida como um bem livre no qual seu uso não está atrelado a nenhuma norma ou precise de permissão para tal. Assim como a chuva não precisa de autorização de pessoa física ou jurídica para a sua captação e utilização. Paulo Affonso Leme Machado afirma categoricamente que a água se enquadra no caput do artigo 224 da Constituição Federal, caracterizando-a como de “uso comum do povo”. Logo, ainda segundo o autor:

o uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; o uso da água não pode significar poluição ou agressão desse bem; o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado e a concessão ou autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada pelo gestor público. (MACHADO, 2011, p.466)

O uso da água se estabelece pelo instrumento outorga, da captação e/ou do lançamento, concedido pelo poder público. A outorga é uma espécie concessão do Poder Público para assegurar de forma qualitativa e quantitativa o uso da água e o efetivo exercício de acesso. Por certo, este instrumento não é o objeto de estudo no momento, bastando saber que a outorga não implica em alienação da água, já que a inalienabilidade é característica de bem de domínio público.

Ser de domínio público é a conceituação trazida pela Lei n. 9.433/97 em seu artigo 1º, inciso I. A referida Lei é oriunda da determinação constitucional, previsto no artigo 21, inciso XIX, que deu competência a União instituir a Política Nacional de Recursos Hídricos e o Sistema Nacional de Recursos Hídricos.

Mas antes ao conceito de água ser de domínio público e de uso comum do povo, outras égides legais deram caráter privatístico a esse valioso bem, sendo eles o Código Civil de 1916 e o Código das Águas de 1934 (Decreto 24.643/34), este último ainda vigente. Porém, seu artigo 8º que trata a água como essencialmente particular, sendo águas comuns uma exceção, foi tacitamente revogada pela já mencionada Lei n. 9.433/97. O vigente Código Civil de 2002, nos artigos 1288 a 1296, menciona o direito das águas relacionado a propriedade de solo e vizinhança.

Atualmente, conceitos mais avançados permeiam. Consuelo Yoshida afirma que a água é um bem difuso, não suscetível de apropriação exclusiva. Logo é um bem “adéspota” (YOSHIDA, 2007, p.38), ou seja, sem sujeito, essencial à qualidade de vida.

Já Paulo Afonso Machado afirma que a água é um bem de uso social, ou “res communis omnium” (MACHADO, 2007, p.10). O poder público não pode ser proprietário das águas, pois essa função fugirá da finalidade do uso da água e ao fim do próprio poder público. As águas necessitam do poder público para administrá-las no interesse do povo e do próprio meio ambiente.

Segundo Stela Goldstein,

há uma polivalência de situações, na medida em que, de um lado, a água, como bem ambiental, é um bem público, e como tal normatizado e regulado, sendo direito de todos o seu acesso. Por outro lado, é um bem com valor econômico, comercializado, com preço. (GONDSTEIN, Stela in SZTIBE e SENA, 2004, p.44)

A previsão expressa em Lei nº 9.433/97 que vigora atualmente que autoriza a cobrança pelo uso da água se encontra no artigo 5º da Lei conforme descrição abaixo.

Artigo 5º. São instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos:

(...)

IV - a cobrança pelo uso de recursos hídricos;

(...)

A mesma Lei, em seu artigo 19, traz os objetivos da implantação da cobrança.

Artigo 19. A cobrança pelo uso dos recursos hídricos objetiva:

I – reconhecer a água como bem econômico e ar ao usuário uma indicação de seu real valor;

II – incentivar a racionalização do uso da água;

III – obter recursos financeiros para fins de financiamento dos programas e intervenções contemplados nos Planos de Recursos Hídricos.

A cobrança pelo uso da água está diretamente ligada à concessão de outorga. Os casos em que não é exigível a outorga automaticamente não deve incidir a cobrança, vinculando inicialmente a cobrança em casos de aproveitamento econômico do bem água.

2.3. Aspectos socioeconômicos

No tocante aos aspectos socioeconômicos deste trabalho, cabe fazer uma distinção importante entre água e recursos hídricos. Água é o elemento natural, descomprometido com qualquer uso ou utilização. É o gênero. Recurso hídrico é a água como bem econômico, passível de utilização com tal fim. Por esta razão, Cid Tomarik Pompeu explica que temos um “Código de Águas e não um Código de Recursos Hídricos” (POMPEU, 2006, p.71), tendo em vista que a água não possui somente um caráter econômico, mas acima de tudo social como ser elemento essencial à vida.

O direito como instrumento normativo de uma sociedade, a princípio, possui a tarefa de “reorganizar o construído dilema exposto na contradição entre economia e ecologia”. (DERANI, 2008, p.133) A manifestação das atividades econômicas está intimamente ligada com a materialidade, no qual consubstancia o princípio da escassez.

Cristiane Derani traz a necessidade de preservação do meio ambiente como uma forma de proteção econômica. Diz a autora que “a proteção dos recursos naturais não se esgota na ‘vontade’ de proteger a natureza, mas objetiva a manutenção de uma prática economicamente desenvolvida”. (DERANI, 2008, p.137) Segundo Gustavo Vettoraro,

“a escassez é elemento gerador de conflitos que representa a impossibilidade de todos se servirem ilimitadamente de tal bem. Já o valor econômico é o resultado de tal bem, tendo em vista sua possibilidade de distribuição. Por fim, as externalidades são justamente as conseqüências emanadas da manipulação, conforme a relação jurídico-econômica do bem em questão”. (VETTORADO, 2004)

Por causa dos usos indevidos dos recursos hídricos, os mesmos perdem várias de suas funções ou utilidades. Logo, tais recursos entram no processo econômico-produtivo como elemento de troca, fator de produção ou, inclusive, como produto, vislumbramos a sua face econômica.

Observando o aspecto econômico dos recursos hídricos, a sua regulação intervirá no mercado, logo o Estado pode utilizar o instrumento cobrança pelo uso da água como meio de execução políticas econômicas. Porém a cobrança nunca pode servir de forma a aumentar qualquer forma de exclusão social, pelo contrário, seu entendimento é que trará benefícios à sociedade.

Partindo-se da hipótese de que os corpos hídricos possuem uma capacidade determinável de diluição de alguns poluentes, a aplicação dos instrumentos econômicos busca, teoricamente, a maximização do benefício social deste uso do recurso natural.

Neste contexto, segundo Marilene de Oliveira Ramos Múrias dos Santos, “o benefício social é entendido como o não pagamento pela sociedade dos custos adicionais de se tratar os efluentes ou reduzir desperdícios além de limite necessário ditado pela disponibilidade hídrica”. (SANTOS, 2002, p.32) Este limite é determinado de forma a atender, simultaneamente, a capacidade de assimilação de cargas poluentes pelo corpo hídrico e os níveis mínimos de vazão considerados compatíveis com a manutenção do ecossistema local e com o atendimento dos demais usos prioritários. Ainda segundo Marilene de Oliveira Ramos Múrias dos Santos,

“a otimização do uso dos recursos hídricos é feita mediante a aplicação do Princípio do Usuário-Pagador, no qual cada usuário paga pelo seu uso, sejam vazões captadas/consumidas ou a carga poluente lançada no corpo hídrico, incidindo neste último o princípio do poluidor-pagador”. (SANTOS, 2002, p.32)

O custo a ser imputado ao poluidor não está exclusivamente vinculado à imediata reparação do dano. Segundo Cristiane Derani, o verdadeiro custo está numa “atuação preventiva, consistente no preenchimento da norma de proteção ambiental”. (DERANI, 2008, p.147) O causador pode ser obrigado pelo Estado a mudar seu comportamento ou a adotar medidas de diminuição da atividade danosa, e isso é um benefício social.

O fato de que a água é objeto de transação comercial, de que existe um mercado específico da água, que lhe confere valor e preço, não permite depreender que ela seja uma commodity, justamente porque, como adequadamente estabelece a Constituição, é um bem público. E embora se saiba a natureza jurídica da água em ser um bem adéspota, possui o caráter público, já que a valorização econômica dos recursos naturais não pode ser admitida para excluir faixas da população de baixa renda.

Tendo em vista a atribuição econômica, é necessário se chegar a algum valor para que seja pago. Os recursos hídricos, como bem público, estão sujeitos à tutela do Estado. Em outro, como bem de mercado, devem ser regulado pelo Estado, mas geridos por normas de mercado. Sendo a cobrança um preço público, seu valor ocorre na forma de negociação ocorrida nos Comitês de Bacias. A cobrança deve ocorrer de forma gradativa e com a organização de um cadastro específico de usuários de recursos hídricos.

O artigo 21 da Lei n. 9.433/97 determina as condições mínimas que devem ser observadas na fixação dos valores a serem cobrados sendo elas:

- Verificar as derivações, captações e extrações de água, o volume retirado e seu regime de variação;
- nos lançamentos de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, o volume lançado e seu regime de variação e as características físico-químicas biológicas e de toxicidade do afluente.

Um detalhe importante, destacado por Paulo Afonso Leme Machado, é que não importa se estão sendo cumpridas as normas de emissão, mas todos os lançamentos deverão ser cobrados. “A novidade, portanto, da lei é que mesmo a poluição autorizada pelos órgãos oficiais deve ser incluída no pagamento pelo uso das águas.” (Machado, 2011, p.512)

Especificamente no Estado de São Paulo, estão sujeitos à cobrança todos aqueles que utilizam os recursos hídricos superficiais e subterrâneos de domínio estadual, classificados em usuários urbanos (públicos e privados) e industriais. Os principais pagadores atualmente (CEIVAP, 2010, p.21) são os setores de saneamento básico (abastecimento de água e esgoto) e indústria, ficando outras áreas em implantação, como agricultura. Destaca-se, nesse último item, que os pequenos produtores rurais são isentos da cobrança.

De fato, atualmente na bacia do rio Paraíba do Sul, a cobrança aplica-se na captação, ao consumo e ao lançamento de recursos hídricos utilizados, usando como unidade de medida a vazão de água, sendo assim estipulado, segundo o CEIVAP:

- Captação de água bruta: R$ 0,01/m3, considerando como captação a retirada de água de um corpo hídrico quantificado previamente;
- Consumo de água bruta: R$ 0,02/m3, considerando como consumo a parcela do uso de captação que não é devolvida ao corpo hídrico, sendo a subtração do volume captado pelo volume lançado;
- Lançamento de carga orgânica – Demanda Bioquímica de Oxigênio (DBO): R$ 0,07/m3, considerando lançamento como o uso de uma quantidade definida de água para diluir uma carga poluente lançada no corpo hídrico, sendo que a base de cálculo para o uso de lançamento é a carga de DBO que é a “quantidade de oxigênio necessária para oxidar a matéria orgânica por decomposição microbiana aeróbia para uma forma inorgânica estável”. (ANA, 2010, p.25)

2.4. Natureza jurídica

No tocante a análise da natureza jurídica da cobrança pelo uso da água, é necessária sua tipificação dentro do ordenamento jurídico. Fica claro que o instituto da cobrança é simplesmente uma contraprestação a ser paga pela utilização das águas, mas é necessário observar seu enquadramento jurídico assim como sua valoração como bem dotado de valor econômico.

No que tange a natureza jurídica da cobrança, não há muitas discussões e é quase pacífico na doutrina que se trata de preço público e não um tributo, conforme entendimentos de doutrinadores como Cid Tomarik Pompeu (2006, p.275). É de se considerar que se trata de preço público de forma residual, ou seja, não se enquadrando a cobrança em outra qualquer forma de tributação. Mas teme Pompeu que se não bem implementada a cobrança, pode acabar “virando imposto” (POMPEU, Cid Tomarik in MACHADO, 2011, p.487).

O fato gerador quanto a cobrança pelo uso da água através de uma tarifa é o reconhecimento da água como bem de domínio público, com valor econômico. Conforme disposição no artigo 4º do Código Tributário Nacional, o tributo é determinado somente através do exame do fato gerador da obrigação tributária e não importa para este a destinação do produto de sua arrecadação.

Para diferenciar a cobrança de tributo, demonstrando que a cobrança pelo uso da água não se amolda ao conceito de tributo constante no artigo 3º do Código Tributário Nacional, vale destacá-lo conforme segue:

Artigo 3º, Código Tributário Nacional. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Tendo em vista que os tributos previstos pelo Código Tributário Nacional são impostos, taxas e contribuições de melhorias, pelo método de exclusão, decorrem as seguintes diferenciações:

a) a cobrança não é contribuição de melhoria, por inexistir obra pública cujo custo deva ser atribuído à valorização de imóveis beneficiados;

b) não é imposto, pois sua incidência não decorre de alguma vantagem obtida por particular já que a água é um bem social, de uso comum do povo, conforme determinação constitucional, já objeto de estudo neste trabalho.

Em relação a imposto, cabe uma diferenciação da cobrança com o Imposto sobre Mercadorias e Serviços Ambientais, também chamado de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) Ecológico. O artigo 158, IV da Constituição Federal expressa que o produto da arrecadação do ICMS, na ordem de 25%, é distribuído aos municípios. O ICMS Ecológico não é um novo imposto e sim uma espécie de ICMS, cujo fato gerador não é apenas o transporte físico e sim a transferência de titularidade de bens e serviços. Evidentemente, a cobrança pela utilização de recursos hídricos não se enquadra, pois a água não é um bem “transferível”, já que não tem titularidade. Especificamente, o ICMS Ecológico estabelece um repasse diferenciado para municípios com melhor atuação ambiental, incluindo instituição de unidades de conservação.

c) Por fim, não é taxa. Este item merece melhor destaque.

A taxa é comumente objeto de confusão quando se trata da natureza jurídica da cobrança. A taxa é um tributo que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal referida ao contribuinte consistente em um serviço específico e divisível ou em um ato de polícia. Além de prestados aos contribuintes, os serviços públicos simplesmente disponibilizados já dão ensejo à cobrança de taxa, por considerá-los como potencialmente utilizáveis, o que já enseja o fato gerador, impossibilitando a existência de “taxa facultativa”.

As taxas não se destinam a arrecadar fundos, e sim numa espécie de “pagamento” pela atividade prestacional do Estado. Normalmente, a taxa é estabelecida em quantias prefixadas, havendo a possibilidade do legislador indicar uma base de cálculo e uma alíquota.

De acordo com Hugo de Brito Machado (2006, p.439) a um dos critérios diferenciadores entre preço público e taxa é determinada justamente pela compulsoriedade, isto é, obrigatoriedade inerente da taxa e não obrigatoriedade de pagamento do preço público. Essa diferença foi até sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme texto a seguir:

Súmula 545 do Supremo Tribunal Federal. Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as institui.

O termo “compulsória”, expressa no texto legal, é primordial para essa diferenciação. O preço público é a tarifa paga pela utilização de serviços facultativos que a Administração Pública ou seus delegados colocam à disposição da população.

No caso de utilização de recursos naturais, como a água, tem-se a presença da fruição facultativa, da dispensabilidade, permitindo a utilização do preço público. A doutrina, através de Hugo de Brito Machado, contribui brilhantemente para a compreensão do assunto.

Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo poder público sofra as limitações próprias dos tributos. O contribuinte estará seguro de que o valor dessa remuneração há de ser fixado por critérios definidos em lei. (MACHADO, 2006, p.442)

Logo, na opinião do autor, chega-se à conclusão que se a ordem jurídica não obriga a utilização do bem, no caso água, ou sequer, a considera como potencialmente utilizável, tendo em vista também que o Poder Público não é sua proprietária, a cobrança pelo seu uso não está sujeita às restrições do direito tributário, incluindo a obediência a princípios, dentre os quais da legalidade e o da anterioridade da lei ao exercício financeiro da respectiva cobrança. Segundo Hugo de Brito Machado (2006, p. 442), a cobrança pode ser fixada livremente pelo Poder Público, pois seu pagamento resulta de simples conveniência do usuário do serviço.

Por fim, não se deve confundir a cobrança pelo uso da água com os serviços públicos de fornecimento de água e esgoto, serviços essenciais que se caracterizam pela faculdade e não pela compulsoriedade. Tais serviços são prestados diretamente pelo Estado ou por suas concessionárias que se submetem à fiscalização. Também são remunerados por tarifas ou preços públicos e regem-se pelas normas do direito privado. Porém, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento dominante que os serviços de água e esgoto possuem natureza jurídica de taxa, submetendo-se ao regime tributário. Há discordâncias, porém, não são objeto de estudo no momento.

Outra diferença entre a cobrança e taxa, que ajuda na determinação na definição da natureza jurídica de preço público é que na cobrança pelo uso da água a aplicação dos recursos é vinculada em programas voltados a ações de preservação e proteção da água determinados pelos órgãos do Sistema Nacional de Recursos Hídricos, conforme determina do artigo 22 da Lei 9.433/97, in verbis

Art. 22 - Os valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram gerados e serão utilizados:

I - no financiamento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos;

II - no pagamento de despesas de implantação e custeio administrativo dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

§ 1º - A aplicação nas despesas previstas no inciso II deste artigo é limitada a sete e meio por cento do total arrecadado.

§ 2º - Os valores previstos no “caput” deste artigo poderão ser aplicados a fundo perdido em projetos e obras que alterem, de modo considerado benéfico à coletividade, a qualidade, a quantidade e o regime de vazão de um corpo de água.

§ 3º - (VETADO) - Até quinze por cento dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos de domínio da União poderão ser aplicados fora da bacia hidrográfica em que foram arrecadados, visando exclusivamente a financiar projetos e obras no setor de recursos hídricos, em âmbito nacional.

Preceitua Paulo Affonso Leme Machado (2011, p. 487) que os recursos arrecadados são vinculados aos programas e projetos mencionados nos Planos de Recursos Hídricos elaborados pelos Comitês de Bacias. Segundo o doutrinador “não há possibilidade do uso discricionário desses recursos financeiros. Implica manifesto desvio de finalidade o uso da cobrança contrariando o Plano”.