8 O ASPECTO SOLIDARISTA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS COMO FORMA DE MITIGAÇÃO DA APLICAÇÃO DO CDC
Sem prejuízo dos argumentos anteriores, que servem, inclusive, de paradigma demonstrativo do atual cenário pelo qual está inserido o assunto, outro importante aspecto que viabiliza a sustentação da tese que ora se propõe, qual seja, da necessária e lógica limitação da aplicação do Direito Consumerista ao instituto dos serviços públicos, é o caráter coletivo atinente a esse tipo de serviço, sua caracterização como instrumento de efetivação da solidariedade social e as consequentes incongruências com o Código de Defesa do Consumidor.
Conforme já mencionado ao longo deste trabalho, vê-se que o título habilitador do direito da empresa exercer a atividade de serviço público é totalmente diverso do existente nas atividades econômicas “stricto sensu”, em que o direito decorre diretamente da proteção constitucional à livre iniciativa e à economia de mercado (Art. 170, CF), que coloca na relação jurídica prestacional apenas a empresa e o consumidor. No caso do serviço público, o título habilitante não é a livre iniciativa, inexistente no caso, mas sim um contrato de concessão celebrado pela empresa com o Estado, de maneira que a relação prestacional é subjetivamente complexa, envolvendo, a um só tempo, o Poder Público, a concessionária e todos os usuários do serviço público[55].
Assim, ao contrário das relações do concessionário com eventuais parceiros privados, as suas relações com usuários podem variar de acordo com as determinações de serviço do Poder Concedente, não tendo o usuário-consumidor “direito adquirido” ou “ato jurídico perfeito” para impor a manutenção das condições iniciais de prestação do serviço, que podem ser unilateralmente alteradas pelo “jus variandi” da Administração Pública, respeitado o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
Marçal Justen Filho[56], especificadamente neste caso, apresenta um exemplo elucidativo:
Segundo o Direito do Consumidor, é obrigatório o empresário manter a oferta realizada nas condições originais. Já no âmbito do serviço público, a mutabilidade é da sua inerência. Suponha-se, então, o caso da telefonia fixa. Imagine-se que o concessionário estabeleça relação jurídica com o usuário, orientando-se por determinada regulamentação do poder concedente. Se houver necessidade e conveniência, o poder concedente alterará as regras pertinentes, com reflexos na situação jurídica do usuário. Em face do regime de Direito Administrativo, o usuário não poderia invocar direito adquirido à manutenção do regime jurídico. Mas sua pretensão poderia encontrar respaldo no regime característico do Direito do Consumidor.
Com efeito, diante desse exemplo, visualiza-se que os serviços públicos possuem uma conotação coletiva muito mais ampla que as atividades econômicas privadas. Eles objetivam a coesão social, sendo um instrumento técnico de distribuição de renda e realização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal), com o financiamento, através das tarifas dos usuários que já têm o serviço, da sua expansão aos que ainda não possuem acesso. Se fosse aplicável integralmente o CDC, estas tarifas seriam consideradas abusivas, visto que ultrapassariam o valor razoável para uma atividade individualmente utilizada.
Dito em outras palavras, na prestação dos serviços públicos, deve-se distinguir e tomar como relevante a diferenciação entre usuário efetivo e usuário em potencial. Em nome da integração deste, os interesses daquele precisam ser mitigados. E isso não reproduz prática ilícita, consoante o Direito Consumerista iria propor caso sua aplicação fosse ampla. Apresenta-se, sim, como uma medida justa, efetivadora da noção de justiça social insculpida na Constituição Cidadã de 1988.
Assim, verifica-se que analisar os valores da tarifa de serviço público apenas sob o ponto de vista da legislação do consumidor é desprezar o fato de que ela não representa apenas a contraprestação das prestações concretamente recebidas pelo usuário, sendo, ainda, um elemento fundamental da preservação do equilíbrio da política pública e do projeto de infra-estrutura consubstanciados na concessão.
Alexandre Santos de Aragão refere, quando a esse assunto, a questão do “subsídio interno ou cruzado”. Segundo ele:
Há algumas fórmulas tradicionalmente empregadas como mecanismo de implantação de políticas tarifárias. Uma das mais freqüentes é a prática de subsídios cruzados. Nesse sistema, o Poder Público, adotando determinada política tarifária, faz com que um grupo de usuários arque com parte dos custos decorrentes da prestação de serviços a outros usuários. Trata-se de uma forma de distribuir os custos do serviço de uma maneira independente do ônus que cada um tenha gerado. Na maioria das vezes em que o sistema é adotado, busca-se cobrar mais da parcela de usuários teoricamente detentora de maior poder aquisitivo, para que seja possível cobrar menos de usuários com capacidade econômica inferior[57].
A tarifa de serviço público não pode, portanto, para ser considerada abusiva, ser aferida apenas diante da prestação que determinado usuário recebe, mas sim face ao complexo equilíbrio de despesas e receitas envolvidas no contrato de concessão, que normalmente possui o prazo de décadas e visa ao bem-estar das pessoas com um todo[58].
Outro aspecto relevante diz com a questão intergeracional que a prestação de serviços públicos precisa visualizar e proteger. A sua gestão não pode apenas ter em conta os interesses das atuais gerações, necessitando dos investimentos necessários para assegurar que as futuras gerações também lhe tenham acesso. Assim, os serviços públicos e as atividades econômicas “stricto sensu” têm uma relação distinta com o tempo: estas visam à satisfação imediata do sujeito, ao passo que aqueles visam à realização dos interesses de longo prazo dos cidadãos enquanto membros de uma dada sociedade.
Por tudo isso, chega-se a conclusão de que, pelas notórias distinções, a aplicação do direito consumerista ao instituto dos serviços públicos precisa ser melhor analisada. Em que pese o próprio Código de Defesa do Consumidor faz menção aos serviços públicos, como já se viu anteriormente, a sua aplicação encontra alguns limites na peculiaridade e na finalidade inerente a estes, quais sejam, o caráter social e público.
Com efeito, é a posição do professor Alexandre Santos de Aragão:
Apesar dessas peculiaridades inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos (políticas, jus variandi da Administração Pública, etc.), a aplicação do CDC aos serviços públicos não pode ser excluída, até porque há dispositivos legais expressos nesse sentido. Todavia, por outro lado, a aplicação do CDC não pode ser absoluta, devendo, ao contrário, ser realizada com extrema cautela, sob pena de desnaturar a atividade como serviço público, privilegiando os interesses de consumidores individualmente considerados, e postergando os seus objetivos maiores de solidariedade social.
No mesmo sentido, corrobora com a tese a manifestação de Marçal Justen Filho: “A disciplina do Direito do Consumidor apenas se aplicará na omissão do Direito Administrativo e na medida em que não haja incompatibilidade com os princípios fundamentais norteadores do serviço público. [...] O que é certo é a impossibilidade de aplicação pura e simples, de modo automático, do Código de Defesa do Consumidor no âmbito dos serviços públicos”[59].
Vê-se, portanto, e conforme foi referido ao longo deste estudo, que o instituto dos serviços públicos, cujo objetivo primordial é a satisfação dos direitos fundamentais da pessoa humana, encontra-se impregnado por normas de direito público que acabam por mitigar a atuação do direito consumerista. Isso se reflete não na supressão de direitos subjetivos, mas sim na tutela social e justa do interesse coletivo.
9 CONCLUSÃO
Neste trabalho, procurou-se analisar a relação envolvendo o instituto dos serviços públicos prestados mediante concessão e o Direito do Consumidor, utilizando-se de paradigmas históricos e evolutivos para melhor se estabelecer a atual extensão de sua aplicação, bem como de argumentos jurídicos que expõem os limites necessários condizentes à problemática.
Primeiramente, foi objeto de estudo e análise os serviços públicos no Direito Brasileiro, suas origens e suas novas concepções no Estado Contemporâneo. Percebeu-se que o conceito originário de serviço público sofreu forte mutação, tendo em vista a evolução histórico-cultural do Estado. Ou seja, de um Estado Prestador passou-se para um Estado Regulador, em que as denominadas agências reguladoras começaram a possuir forte funcionalidade social, regulando os serviços públicos delegados a esfera particular.
Outro objetivo presente neste trabalho refere-se ao estudo e reflexão do instituto da concessão de serviços públicos e sua relação com o usuário. Apreendeu-se seu disciplinamento constitucional e infraconstitucional, além da devida pontuação do regime jurídico aplicável ao tema. Foi objeto também a posição jurídica dos usuários.
Desta análise, conclui-se que, dada a natureza jurídica peculiar apresentada pelo contrato de concessão de serviços públicos (relação que envolve três partes: poder concedente, concessionária e usuários), o regime jurídico aplicável a este instituto não deve moldar-se exclusivamente pelo caráter privatista que, aparentemente, possa ser o indicado. Com efeito, a presença de objetivos maiores, tais como a satisfação dos direitos fundamentais pelo exercício dos serviços públicos, enseja a aplicação de normas cogentes, aliadas a um regime jurídico de Direito Público que acaba por mitigar a mera relação concessionária-usuário. Assim, tem-se que o usuário do serviço público é, além de titular de direito subjetivo, detentor de direitos fundamentais.
Outrossim, partindo da referenciação de que o Direito do Consumidor passou a ser visto como instrumento útil e adequado para a tutela dos serviços públicos, tendo em vista a evolução do conceito de interesse público, iniciou-se a verificação de aspectos limitadores à sua aplicação irrestrita.
Com efeito, analisando-se a questão atinente à posição jurídica dos usuários de serviços públicos, verificou-se a existência de três teorias: a teoria privatista, a teoria publicista e a teoria mista. Elas visam a estabelecer a real natureza da relação jurídica que envolve o usuário e a concessionária de serviços públicos. Neste ponto, chega-se a conclusão de que, por possuir natureza trilateral, esta relação exige a sua sustentação em normas estatutárias/regulamentadoras, ao lado da relação contratual/privatista existente entre ambos os personagens. Assim, vê-se que a presença do regime jurídico público, limitador de algumas faculdades privadas, é necessária nesta relação jurídica.
Outro aspecto apresentado, e que contribui na formulação da tese deste trabalho, é a presença do caráter solidarista dos serviços públicos como instrumento de efetivação da justiça social. Assim se diz porque a prestação de serviço público corresponde na manifestação de uma função pública e, por essa razão, muitas restrições ou limitações impostas ao consumidor do serviço público são justificadas pelo interesse público.
Frise-se que tal não significa referir que o usuário não possui “direitos” frente ao prestador de serviços públicos. O que se pretende apresentar neste estudo é que se faz necessário estabelecer parâmetros harmonizadores na relação envolvendo a aplicação da lei consumerista aos serviços públicos, tendo como escopo principal a proteção do interesse público e a satisfação da justiça social.
Por tudo isso, entende-se que as ideias apresentadas neste estudo científico, longe de querer esgotar a temática sobre o assunto, evidenciam-se relevantes para a atual discussão e abordagem do tema, visto envolver um assunto que diz respeito à tutela dos direitos fundamentais e ao exercício de uma das principais funções do Estado, qual seja, a prestação de serviços públicos.
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